Vydání 5/2010

(...) Plnění v rámci všech územních smluvních jednotek je plněním, které společně představuje předmět jediné veřejné zakázky. Pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je totiž rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné, tj. jde-li o plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění, pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách.

Předmět veřejné zakázky lze nicméně zásadně dělit na jednotlivé části, připouští-li to povaha veřejné zakázky, jak vyplývá z § 98 odst. 1 ZVZ. Zadavatel je oprávněn rozhodnout, že celkový předmět veřejné zakázky spočívající v témže nebo obdobném plnění ze strany dodavatele (tu činnosti v rámci jednotlivých smluvních územních jednotek) bude plněn po částech, které budou uskutečňovány v jiné době, za jiných podmínek i odlišnými dodavateli. V právě projednávané věci se může dobře uplatnit předpoklad realizace odlišnými dodavateli. Takový postup je obecně pro zadavatele praktický zejména u rozsáhlejších a finančně náročnějších zakázek, stejně jako u zakázek, kde není zapotřebí o dodavatelích všech postupných plnění rozhodovat společně, případně kdy konkretizace jednotlivých postupných plnění bude známa až v průběhu realizace některé z úvodních částí realizace příslušné veřejné zakázky apod. V právě projednávané věci zejména platí, že není zapotřebí o dodavatelích všech postupných plnění rozhodovat společně, neboť tato plnění v rámci jednotlivých smluvních územních jednotek nevykazují potřebu vzájemné návaznosti na území jiné smluvní jednotky, stejně tak může platit, že v rámci jednotlivých smluvních územních jednotek mohou mít zájem o účast v zadávacím řízení (zájem na získání části zakázky) pouze některé subjekty, jak dovozuje i žalovaný, stejně tak může být naplněn předpoklad, že zadáním jednotlivých částí jediné veřejné zakázky odlišným dodavatelům může být dosaženo úspory finančních prostředků zadavatele oproti stavu, kdy by byla zadávána veřejná zakázka jako jeden celek (pro všechny územní smluvní jednotky) jedinému uchazeči - a ten by pak plnění dodával na celém území, tvořeném všemi smluvními územními jednotkami, byť zřejmě zčásti subdodavatelsky. Z § 13 odst. 3 ZVZ nicméně vyplývají omezení pro rozdělování veřejných zakázek na jednotlivé části; to nemůže vést k umělému snižování předpokládané hodnoty, tj. k obcházení zákona umělou subsumpcí veřejných zakázek do jiné kategorie (veřejných zakázek nadlimitních mezi veřejné zakázky podlimitní a veřejných zakázek podlimitních mezi zakázky malého rozsahu, případně dokonce veřejných zakázek nadlimitních mezi veřejné zakázky malého rozsahu).

Z právě uvedeného tedy vyplývá další dílčí závěr: plnění v rámci všech územních smluvních jednotek, byť by mělo být jedinou veřejnou zakázkou, lze s ohledem na charakter zadavatelem poptávaného dílčího plnění při respektování omezení podávaného z § 13 odst. 3 ZVZ rozdělit na několik dílčích plnění. Již shora bylo přitom dovozeno, že toto omezení bylo při zadávání jednotlivých veřejných zakázek respektováno, a tedy pokud by celé plnění bylo zadáváno jako jediná veřejná zakázka s možností podávat nabídky pouze na část předmětu takto jediné veřejné zakázky (podávat dílčí nabídky), i v takovém případě by bylo omezení vyplývající z § 13 odst. 3 ZVZ dodrženo.

Ze shora uvedeného tedy celkově vyplývá, že soud sice přisvědčuje argumentaci žalovaného, podle níž § 13 odst. 3 ZVZ stanoví, že zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v § 12 ZVZ, jinými slovy rozdělení nadlimitní veřejné zakázky nesmí vést k tomu, že se po rozdělení stanou jednotlivé dílčí veřejné zakázky zakázkami podlimitními, což zadavateli umožní využití zjednodušených postupů při jejich zadání, a že je zřejmé, že tato situace v právě projednávané věci nenastala, neboť všech 159 veřejných zakázek bylo zadáno v otevřeném řízení postupem pro veřejné zakázky nadlimitní, jak odpovídalo jejich předpokládaným hodnotám.

Zadávání plnění způsobem, který odpovídal tomu, že každé dílčí plnění je samostatnou veřejnou zakázkou, namísto umožnění takového dílčího plnění v rámci jediné veřejné zakázky, se nicméně mohlo projevit právě způsobem, jak uvádí žalobce ve své žalobě - tedy v otázce výše . A právě tento možný důsledek je pro další úvahy soudu v právě projednávané věci podstatný.

Z pohledu právě projednávané věci se tedy shora uvedené dílčí závěry zdejšího soudu projevují tak, že je zapotřebí přisvědčit žalobci v jeho základní premise, od níž pak odvíjí svoji žalobní argumentaci, a sice že na celé plnění, odpovídající souhrnu všech 159 veřejných zakázek v pojetí zadavatele, je třeba nahlížet jako na veřejnou zakázku jedinou. Podle § 115 odst. 1 ZVZ je navrhovatel (tu žalobce) s podáním návrhu (na přezkum úkonů zadavatele u žalovaného) povinen složit (na účet žalovaného) kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 2 000 000 Kč. V případě, že není možné stanovit nabídkovou cenu navrhovatele, je navrhovatel povinen složit 100 000 Kč. Pokud z § 115 odst. 1 ZVZ vyplývá pravidlo, podle něhož s podáním návrhu je navrhovatel povinen složit na účet žalovaného kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele (nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše 2 000 000 Kč), pak je toto pravidlo podle zdejšího soudu třeba vyložit tak, že navrhovatel přednostně vychází z nabídkové ceny podle nabídky, kterou podal. Byla-li veřejná zakázka důvodně a v souladu se zákonem o veřejných zakázkách rozdělena na několik částí a byla-li nabídka navrhovatele podána ve vztahu k některé části veřejné zakázky, pak navrhovatel vychází z nabídkové ceny, která se vztahuje k příslušné části veřejné zakázky. Podal-li navrhovatel nabídku ve vztahu k více částem veřejné zakázky, pak sečte jednotlivé nabídkové ceny týkající se jednotlivých částí veřejné zakázky, ve vztahu k nimž podal nabídku, a při výpočtu (1 %) vychází ze součtu takových nabídkových cen; vždy je přitom ve vztahu k celé veřejné zakázce limitován rozmezím nejméně 50 000 Kč a nejvýše 2 000 000 Kč. Jiný výklad by neměl zákonné opory. V případě, že nabídkovou cenu nelze stanovit (typicky tehdy, kdy ještě nabídka nebyla podána), pak je navrhovatel povinen složit kauci ve výši 100 000 Kč, a to bez ohledu na to, zda veřejná zakázka byla rozdělena na části či nikoli. ve výši 100 000 Kč se tedy vztahuje rovněž k celé veřejné zakázce.

Nesvědčila-li žalobci coby navrhovateli povinnost složit kauci za každé plnění v rámci celkových 159 plnění, pak žalovaný mohl od žalobce vybrat vyšší částku, než k jaké měl zákonné opory. Ze správního spisu vyplývá, že žalobce v této věci složil kauci ve výši 768 699 Kč. Z obsahu soudního spisu ve věci projednávané zdejším soudem pod sp. zn. 62 Ca 4/2009 vyplývá, že v souvislosti s vedením samostatného správního řízení týkajícího se postupu zadavatele při zadávání zakázky v jiné smluvní územní jednotce z celkových 159 byla od žalobce vybrána ve výši 282 402 Kč. Z obsahu soudního spisu ve věci zdejšího soudu vedené pod sp. zn. 62 Ca 89/2008 pak vyplývá, že v souvislosti s vedením dalšího samostatného správního řízení týkajícího se postupu zadavatele při zadávání zakázky v další smluvní územní jednotce z celkových 159 byla od žalobce vybrána ve výši 431 087 Kč. Konečně z obsahu soudního spisu ve věci pro- jednávané zdejším soudem pod sp. zn. 62 Ca 90/2008 vyplývá, že v souvislosti s vedením samostatného správního řízení týkajícího se postupu zadavatele při zadávání zakázky v další smluvní územní jednotce z celkových 159 byla od žalobce vybrána ve výši 182 805 Kč. Takto složené a na účet státního rozpočtu převedené jsou zdejšímu soudu známy z obsahu spisů týkajících se věcí před zdejším soudem projednávaných; pro posouzení této věci přitom není podstatné, zda a jaké žalobce případně složil v souvislosti s jinými správními řízeními u žalovaného, která se mohou týkat jiných smluvních územních jednotek v rámci shora uvedených 159 jednotek. Již ze shora uvedeného je žalobci třeba přisvědčit v tom, že rozdělením veřejné zakázky zadavatelem na 159 veřejných zakázek a aprobací takového postupu žalovaným byla vyvolána potřeba placení kaucí pro každou dílčí veřejnou zakázku.

Bez ohledu na to, na základě jaké konstrukce měla být vypočítána, a bez ohledu na to, zda byl tímto postupem překročen maximální limit 2 000 000 Kč vyplývající z § 115 odst. 1 ZVZ či nikoli, musel se zdejší soud samostatně zabývat otázkou, jak by se takový postup žalovaného mohl promítnout v napadeném rozhodnutí. Klíčové je totiž posouzení toho, zda uvedeným postupem mohl být žalobce zkrácen na svých subjektivních veřejných právech takovým způsobem, že to mohlo mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

Tu soud připomíná, že obdobnou otázkou (rozdělením jediné veřejné zakázky na více veřejných zakázek a výběrem v případě každé jednotlivé přezkoumávané veřejné zakázce) se již v minulosti zabýval, a sice ve věci sp. zn. 62 Ca 37/2008. Tu je však třeba poukázat na skutkovou odlišnost mezi věcí projednávanou zdejším soudem pod sp. zn. 62 Ca 37/2008 a věcí projednávanou nyní. V tehdy projednávané věci (skončené u zdejšího soudu rozsudkem ze dne 23. 9. 2009) jiný subjekt v obdobném postavení, jaké má nyní žalobce, coby účastník správního řízení nezaplatil částky odpovídající jednotlivým kaucím, a tedy správní řízení byla z převážné většiny z tohoto důvodu zastavena. To se tedy v tehdy projednávané věci na závěrech obsažených v napadeném rozhodnutí žalovaného projevilo, a sice právě proto, že napadeno bylo u zdejšího soudu rozhodnutí, kterým byla řízení zastavena pro nezaplacení , a proto bylo tehdy napadené rozhodnutí žalovaného rozsudkem zdejšího soudu ze dne 23. 9. 2009 ve věci sp. zn. 62 Ca 37/2008 zrušeno a věc mu vrácena k dalšímu řízení. Ve věci právě projednávané je však dána zásadní skutková odlišnost: žalovaný se namítanými pochybeními zadavatele zabýval, postup zadavatele tedy věcně přezkoumával, neboť žalobce, jak je patrno ze shora podané rekapitulace žalobcových plateb, zaplatil. Otázka počtu a výše zaplacených kaucí (v nichž se nesprávný závěr žalovaného ohledně rozdělení jediné veřejné zakázky na 159 jednotlivých veřejných zakázek projevil) se tedy v právě projednávané věci na závěrech žalovaného, na nichž je vystavěno napadené rozhodnutí, k žalobcově újmě neprojevila. Nesprávný právní názor žalovaného, že se v případě všech 159 plnění jedná o 159 samostatných veřejných zakázek, z něhož napadené rozhodnutí vychází, tedy žalobce na žádném jeho veřejném subjektivním právu (tu konkrétně na právu, aby žalovaný o jeho návrhu na zahájení řízení o přezkum úkonů zadavatele toto řízení vedl a v tomto řízení zákonným způsobem rozhodl) nezkrátil. Postup žalovaného, byť nesprávný a byť se projevující v tom, že od žalobce byla vybrána v souvislosti s každým správním řízením (když žalovaný o jednotlivých plněních vedl samostatné správní řízení o přezkum úkonů zadavatele) se sám o sobě do výsledku správního řízení, jímž je napadené rozhodnutí, nepromítl. Právě veřejným subjektivním právům fyzických a právnických osob poskytují podle § 2 s. ř. s. soudy ve správním soudnictví ochranu.

Z pohledu posouzení důsledků samostatného zadávání více jednotlivých veřejných zakázek namísto veřejné zakázky jediné (společné pro všechny smluvní územní jednotky) tak žalobní argumentaci lze přisvědčit v tom ohledu, že se postup žalovaného projevil v otázce počtu kaucí. Z pohledu posouzení důsledků samostatného zadávání více jednotlivých veřejných zakázek namísto veřejné zakázky jediné však již bez dalšího nelze žalobci přisvědčit v tom, že se postup žalovaného promítl v konečné výši (souhrnu částek) kaucí. Pokud by totiž bylo všech 159 plnění přezkoumáváno jako jediná zakázka, žalobcovy by v daném případě odpovídaly souhrnu nabídkových cen v jednotlivých částech veřejné zakázky - a tedy jejich výše by se od součtu částek odpovídajících jednotlivým kaucím neodlišovala. Limitující by tu však byla maximální hranice stanovená ve výši 2 000 000 Kč. Ta by sice hypoteticky mohla být postupem zadavatele (a žalovaného) prolomena, nicméně pro právě projednávanou věc lze konstatovat, že ze shora uvedené rekapitulace zaplacených částek na kaucích, jejichž zaplacení je soudu v okamžiku rozhodování této právní věci známo (lze je dovodit ze žalobní argumentace žalobce ve věcech projednávaných u zdejšího soudu pod sp. zn. 62 Ca 85/2008, 62 Ca 89/2008, 62 Ca 90/2008 a 62 Ca 4/2009), vyplývá, že souhrn částek zaplacených kaucí ve shora uvedených čtyřech případech správních řízení horní limit ve výši 2 000 000 Kč stanovený v § 115 odst. 1 ZVZ nepřesahuje; součet zaplacených částek v těchto případech činí 1 664 993 Kč. „Znesnadněním obrany“ lze v těchto případech ze strany žalobce taktéž stěží úspěšně argumentovat, neboť ze shora uvedeného je zřejmé, že ve všech případech se žalobce u žalovaného účinně bránil, jeho argumentace přitom byla ve všech správních řízeních jednotná, stejně jednotná je nyní i jeho žalobní argumentace, a tedy obecně uváděná „vyšší administrativní zátěž“ nedosahuje podle zdejšího soudu takového stupně, že by ji samu o sobě bylo možno za efektivní újmu veřejným subjektivním právům žalobce považovat, a tedy že by toto mělo být důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí. Stejně tak v uvedeném postupu žalovaného soud neshledává jakýkoli atak zásad diskriminace a transparentnosti, jak žalobce namítá. Prolomení postupu zadavatele (a to ani ve smyslu materiálním) nelze ze žádného zadavatelova úkonu souvisejícího s rozdělením veřejné zakázky na 159 samostatných veřejných zakázek dovozovat, možnost účasti kteréhokoli dodavatele v zadávacím řízení tímto postupem není ani skrytě eliminována, ani není snížena možnost kontroly jednotlivých kroků zadavatele či jejich pravých a skutečných důvodů.

Z těchto důvodů nelze na napadené rozhodnutí nahlížet jako na rozhodnutí nezákonné, ani nelze dovozovat vadu správního řízení, jež by zákonnost napadeného rozhodnutí z právě uvedeného důvodu mohla atakovat.

Pokud tedy z obsahu soudních spisů vedených zdejším soudem ve věcech sp. zn. 62 Ca 85/2008, 62 Ca 89/2008, 62 Ca 90/2008 a 62 Ca 4/2009 o žalobách téhož žalobce směřujících proti témuž žalovanému a jeho identickým rozhodnutím (odlišnost je pouze v tom, že je přezkoumáván postup zadavatele, jinak tentýž, v rámci jiného ze 159 dílčích plnění) vyplývá, že v těchto čtyřech případech zaplatil žalobce vždy samostatné (jinak by správní řízení neproběhla a zřejmě by byl v pojetí žalovaného dán důvod k jejich zastavení), a pokud případně žalobce v souvislosti s jinými řízeními před žalovaným zaplatil další, pak bude na žalobci, aby částku odpovídající případnému přeplatku , vznikl-li takový přeplatek, vymáhal od žalovaného zpět. Postup žalovaného však v tomto konkrétním řízení před soudem nemůže způsobit, že by zdejší soud měl (v rámci správního soudnictví, v řízení o přezkum napadeného rozhodnutí žalovaného) v tomto žalobním bodu žalobu shledat jako důvodnou. Ani v této části tedy není žaloba důvodná.

Soud se dále zabýval otázkou vymezení předmětu veřejné zakázky a konstrukcí nabídkové ceny.

Opírá-li v této otázce žalobce svoji žalobní argumentaci o tvrzení, že zadavatel nezákonně stanovil konstrukci nabídkové ceny spočívající v zohlednění ceny dříví (hroubí) na lokalitě P za celou dobu trvání smlouvy, je dle soudu klíčové pro posouzení důvodnosti námitky žalobce posouzení toho, zda souhrn poptávaných služeb společně s následným prodejem vytěženého dříví naplňuje definici jedné veřej- né zakázky.

Podle § 7 odst. 1 ZVZ veřejnou zakázkou je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Znaky veřejné zakázky jsou tedy následující:

1. subjekty veřejné zakázky - zadavatel (který je vymezen v § 2 ZVZ) a dodavatel (event. dodavatelé),

2. předmět veřejné zakázky - dodávky, služby, stavební práce („plnění veřejné zakázky“),

3. zadavatel požaduje získání plnění veřejné zakázky,

4. dodavatel (event. dodavatelé) poskytuje plnění veřejné zakázky,

5. zadavatel poskytne dodavateli (event. dodavatelům) úplatu za poskytnuté plnění veřejné zakázky,

6. dodavatel za poskytnutí plnění veřejné zakázky požaduje úplatu (úplata je znakem tohoto „obchodu“).

Konkrétní zakázka tedy nabývá charakteru veřejné zakázky podle zákona o veřejných zakázkách tehdy, pokud plnění veřejné zakázky, které naplňuje znaky jednotlivých druhů veřejných zakázek vymezených podle předmětu v souladu s § 8 až 10 ZVZ, poptává zadavatel, pokud plnění veřejné zakázky se zavazuje poskytnout zadavateli dodavatel a zároveň pokud zadavatel za poskytnuté plnění veřejné zakázky zaplatí dodavateli úplatu. Zjednodušeně to znamená, že fakticky „ve směru od zadavatele pro dodavatele plyne úplata“ a „ve směru od dodavatele pro zadavatele plyne plnění veřejné zakázky“.

Právě uvedené koresponduje se závěry obsaženými v komentářové literatuře (srov. např. Šebesta, M.; Podešva, V.; Olík M.; Machurek, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. Praha : ASPI, a. s., 2006, s. 56 a násl.), podle níž „[...] veřejnou zakázkou není zakázka, při níž zadavatel finanční prostředky (úplatu) pouze přijímá, nikoliv vydává. Veřejnou zakázkou není ani zakázka, při níž sice zadavatel finanční prostředky vydává, avšak pouze v souvislosti s plněním svého závazku převzatého na základě smlouvy o půjčce či smlouvy o úvěru; o veřejnou zakázku se může jednat pouze ve vztahu k platbám, které budou zadavatelem hrazeny nad rámec splácené jistiny [pro stanovení předpokládané hodnoty tak bude rozhodná zejména výše úroků - viz § 15 odst. 2 písm. b)]. Naopak veřejnou zakázkou může být i zakázka, při které bude forma plnění poskytnutého zadavatelem dodavateli nepeněžitá (finanční prostředky nebudou fakticky zadavatelem hrazeny z důvodu zvláštního smluvního ujednání) - může se jednat například o zápočet závazků dvou stran či o směnnou smlouvu, kde bude vždy třeba stanovit předpokládanou hodnotu finančního závazku na straně zadavatele tak, že bude třeba vymezit výši předpokládaného finančního závazku, který by mu vznikl, pokud by určité plnění nebylo pořizováno výměnou (směnou) za poskytnutí protiplnění ze strany zadavatele. Jako úplata na straně zadavatele bude nejčastěji sjednána příslušná výše peněžní částky. Pro zařazení zakázky pod pojem veřejné zakázky však postačuje, pokud je na straně zadavatele závazek k poskytnutí určitého finančního protiplnění v potencionální rovině (úplata na straně zadavatele vzniká např. při splnění určitých právních skutečností), tedy v takové rovině, že v konečné fázi nemusí být toto protiplnění fyzicky vůbec realizováno [...]“.

Přestože obecně platí, že výše úhrady za splnění veřejné zakázky (tedy úplata ve směru od zadavatele k dodavateli) je zásadně (většinou) shodná s cenou obsaženou v nabídce vítězného uchazeče, která se zpravidla vyjadřuje v penězích, žádné ustanovení zákona o veřejných zakázkách nevylučuje, aby způsob úhrady (tedy úplaty ve směru od zadavatele k dodavateli) byl uskutečněn i jiným způsobem. Nejčastěji tu v úvahu přichází naturální plnění, tedy forma barteru, kdy zadavatel za splnění předmětu veřejné zakázky poskytne jiné věcné plnění, popř. jinou formu beneficia. Každá taková forma však musí být zadavatelem předem najisto stanovena amusí být vyjádřitelná v penězích.

Žádné ustanovení zákona o veřejných zakázkách dále nevylučuje, aby v souvislosti s takovou, obecně méně obvyklou, formou beneficia pro dodavatele byla spojena , která spočívá v peněžní úplatě, která pro dosažení odpovídající směřuje od dodavatele k zadavateli. Takto komplikovaný princip vzájemného kontraktu mezi zadavatelem a dodavatelem klade nicméně o to vyšší požadavky na jasnost a srozumitelnost podmínek kontraktu (a tedy samotných zadávacích podmínek), a tedy i na transparentnost způsobu, jakým budou hodnoceny jednotlivé nabídky, než je tomu v případech, kdy se plnění dodavatele spočívající „pouze“ v realizaci dodávek, služeb nebo stavebních prací setkává s protiplněním zadavatele spočívajícím „pouze“ v peněžité platbě.

V právě posuzované věci zadavatel ve výsledku neposkytl dodavateli fakticky úplatu, naopak vítězný uchazeč byl nad rámec samotného plnění veřejné zakázky povinen zadavateli zaplatit částku 141 235 314 Kč, a sice v souvislosti s následným odkupem dřeva. Tato úplata však souvisela s plněním, které zadavatel navázal na služby dodavatele; tímto plněním byl prodej dřeva. Pro soud tu není podstatné, zda toto plnění se samotným předmětem veřejné zakázky objektivně „nezbytně“ souviselo (a tedy zda by obě plnění na sebe musela být navázána vždy) nebo zda tato dvě plnění, která spolu mohou souviset, na sebe vzájemně navázal zadavatel na základě svého rozhodnutí. Pokud tu souvislost obou plnění existuje, pokud má racionální opodstatnění (lze si představit, že obdobně jako zadavatel by v obdobném případě postupoval jakýkoli jiný subjekt v postavení „běžného soukromého investora“) a především pokud takový postup žádné ustanovení zákona o veřejných zakázkách přímo ani nepřímo nevylučuje, pak soudu nezbývá než uzavřít, že jde o konstrukci neobvyklou, podle soudu však nikoli nezákonnou. Pokud tedy zadavatel může za protiplnění spočívající v realizaci dodávek, služeb nebo stavebních prací uskutečnit plnění i v jiné než peněžité formě, pak je oprávněn plnit i ve formě dodávek dřeva. Majetková sféra zadavatele je v případě dispozice s veřejnými finančními prostředky zatížena principiálně srovnatelně jako v případě dispozice s penězi vyčíslitelným majetkem. Pokud má být přitom plnění ve prospěch zadavatele kompenzováno majetkovým protiplněním (vyjádřitelným v penězích), jako tomu bylo v právě projednávané věci, a pokud je racionálně a ekonomicky zdůvodnitelné, aby rozsah takového majetkového protiplnění nebyl limitován určitou penězi vyjádřitelnou částkou (tj. aby bylo takové majetkové protiplnění k určitému administrativně stanovenému okamžiku zastaveno, tedy aby byl v okamžiku, kdy bude vzájemné plnění dodavatele a zadavatele co do výše vyrovnáno, byl prodej dřeva ukončen), pak „přeplatek“ na takovém majetkovém protiplnění musí být zpětně kompenzován - a v úvahu tu přichází právě forma peněžitého plnění dodavatele ve prospěch zadavatele, odpovídajícímu „přeplatku“ na zadavatelovu majetkovém protiplnění. Zpětná peněžitá od dodavatele směřující k zadavateli nic nemění na tom, že výdaj zadavatele spočívá ve ztrátě dispozice s majetkem, pouze to, co lze považovat za „přeplatek“ na takovém výdaji, se zadavateli vrací, tu již ve formě peněžitého plnění.

Tato úvaha zadavatele nikterak nevybočuje ze směru úvah „běžného soukromého investora“, který by (tu v pozici zadavatele) kontrahoval plnění pro sebe ekonomicky nejvýhodnější, a postup na základě této úvahy se nedostává do rozporu se žádným ustanovením zákona o veřejných zakázkách ani neprolamuje žádnou ze zásad, na nichž musí být podle § 6 ZVZ veškerá zadávací řízení realizovaná podle zákona o veřejných zakázkách vystavěna.

Ze zadávací dokumentace („1. Vymezení předmětu plnění veřejné zakázky“) vyplývá, že předmětem plnění je provedení pěstebních činností a těžebních činností; tyto činnosti jsou pak dále specifikovány (příprava půdy, obnova lesa, ochrana proti buření, ochrana kultur proti zvěři, oplocování lesních kultur, prořezávky, vyvětvování porostů, ostatní ochrana lesa, úklid klestu, výsek nežádoucích dřevin, zpřístupnění porostů, dočišťování plochy po těžbě, kácení, odvětvování, příjem a evidence dříví, to vše s konkretizací v samostatné příloze zadávací dokumentace - v příloze č. 2). Z takto vymezeného předmětu plnění veřejné zakázky je tedy najisto postaveno, jaké pěstební a jaké těžební práce jsou plnění, za které je ze strany zadavatele poskytováno protiplnění. Najisto je rovněž z obsahu zadávací dokumentace postaveno základní kritérium hodnocení nabídek („7. Způsob hodnocení nabídek“); tím je nejnižší nabídková cena. Požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny obsahuje zadávací dokumentace v části 4. též zřetelně: nabídková cena uchazeče je stanovena jako součet jednotlivých dílčích nabídkových cen, přitom dílčími nabídkovými cenami se rozumějí cena pěstebních činností za celou dobu trvání smlouvy, cena sadebního materiálu za celou dobu trvání smlouvy, cena těžebních činností za celou dobu trvání smlouvy a cena dříví (hroubí) na lokalitě P za celou dobu trvání smlouvy. Vzorec pro výpočet nabídkové ceny je taktéž v části 4. zadávací dokumentace podáván zřetelně, a sice tak, že nabídková cena je dána součtem cen pěstebních činností za celou dobu trvání smlouvy, sadebního materiálu za celou dobu trvání smlouvy a těžebních činností za celou dobu trvání smlouvy s odečtením ceny dříví (hroubí) na lokalitě P za celou dobu trvání smlouvy.

Z právě uvedeného vyplývá, že zadávací dokumentace nepřipouští pochybnosti ani o tom, jaké plnění je zadavatelem poptáváno, a tedy jaké plnění má být zahrnuto do nabídkové ceny, ani o tom, jak má být konstruována nabídková cena, a tedy jak se na nabídkové ceně má projevit cena za plnění ve prospěch zadavatele a jakým způsobem se do nabídkové ceny má promítnout cena dříví. V tomto směru měl tedy každý z dodavatelů jasnou, přesnou a vyčerpávající informaci o tom, že zadavatel odkup dříví pro účely kalkulace nabídkové ceny spojil s plněním ve prospěch zadavatele, které je „předmětem plnění veřejné zakázky“. Konstrukce pro kalkulaci nabídkové ceny nečiní z plnění ve prospěch zadavatele (z veřejné zakázky na služby podle § 7 odst. 2 a § 10 ZVZ) plnění jiného druhu; nic tedy nemění na tom, že plnění ve prospěch zadavatele nadále zůstává veřejnou zakázkou na služby. Zvolená konstrukce nabídkové ceny a postup při vzájemných plněních zadavatele a vítězného uchazeče (provedení činností ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky, navazující úhrada spočívající v majetkovém plnění a navazující peněžité plnění ve prospěch zadavatele coby peněžitá vzniklého „přeplatku na majetkovém plnění zadavatele“) zároveň nevybočuje z režimu úplatného poskytnutí služeb ve prospěch zadavatele podle § 7 odst. 1 ZVZ. Nabídková cena byla konstruována i nadále ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, jak ukládá § 77 odst. 1 ZVZ; prodej dříví sice není plněním v rámci předmětu veřejné zakázky, nicméně zohlednění souvisejících a na předmět veřejné zakázky navázaných obchodních procesů mezi zadavatelem a dodavatelem, jde-li o zohlednění jasné, zřetelné, srozumitelné, nikoho neznevýhodňující a je- -li zároveň i zpětně přezkoumatelným, neznamená, že by nabídková cena byla konstruována mimo vztah k předmětu veřejné zakázky.

Z obsahu správního spisu ani ze žalobních tvrzení navíc nevyplývá, že by žalobce (popř. jiný dodavatel) takto vymezenému předmětu plnění a takto konstruovanému požadavku na způsob kalkulace nabídkové ceny neporozuměl. Z obsahu správního spisu ani ze žalobních tvrzení nadto nevyplývá, že by takovou konstrukcí mohlo dojít k možnému zúžení okruhu uchazečů, tj. že by pro některé z nich bylo vymezení předmětu plnění a konstrukce nabídkové ceny založená na předpokladu automatického odkupu dříví diskriminační. Bylo na každém z dodavatelů, zda takto vymezené zadávací podmínky bude akceptovat či nikoli, z ničeho přitom nevyplývá, že by takové zadávací podmínky mohly být pro některé z dodavatelů nevýhodnými, a tedy skrytě diskriminačními, že by jejich nastavením mohla být férová soutěž o získání veřejné zakázky omezena, že by tato konstrukce mohla připouštět jakékoli spekulace ohledně pravých důvodů, pro které byla zadavatelem zvolena, a tedy že by se dodavatelé (z pohledu právě projednávané věci konkrétně žalobce) nacházeli v důsledku takto nastavených podmínek v nepříznivějším postavení, než v jakém by se nacházeli při volbě jiné konstrukce nabídkové ceny.

Pokud se zdejší soud má zabývat možnou skrytou diskriminací, pak musí především aplikovat test podávaný např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008 ve věci sp. zn. 1 Afs 20/2008, č. 1771/2009 Sb. NSS. Klíčovým problémem skryté diskriminace je podle Nejvyššího správního soudu „zjevná nepřiměřenost“ podmínek či postupů zadavatele ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce. Tato zjevná nepřiměřenost není podle Nejvyššího správního soudu vymezitelná žádnou obecnou floskulí, nýbrž je nutno ji vykládat vždy se zřetelem na individuální kauzu. Samotný pojem „zjevné nepřiměřenosti“ se vyznačuje jistou obsahovou pružností, aby mohl reagovat na nekonečné množství životních situací, na něž nemůže ve své obecnosti konkrétněji formulovaná právní norma pamatovat (Nejvyšší správní soud ve shora citované věci akcentoval svoji prejudikaturu - rozsudek ze dne 10. 11. 2005 v právní věci sp. zn. 1 Afs 107/2004, č. 869/2006 Sb. NSS). V každém případě musí správní soudy při aplikaci kritéria „zjevné nepřiměřenosti“ poskytnout prostor pro legitimní ekonomickou úvahu zadavatele, a tedy shledání skryté diskriminace je přípustné tam, kde kvalifikační předpoklady jsou vskutku excesivní a jasně vybočují z oprávněných potřeb dané zakázky. Oprávněnost takto restriktivního výkladu skryté diskriminace je dále podporována i tím, že - kromě podmínky zjevné nepřiměřenosti kvalifikačních předpokladů (jichž se týkal závěr Nejvyššího správního soudu ve věci sp. zn. 1 Afs 20/2008) ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky - musí být též zřejmé, že v důsledku takto nastavených předpokladů mohou veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak (bez nepřiměřeně nastavených kvalifikačních předpokladů) byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Takto nastavené kvalifikační předpoklady totiž již neplní jakoukoliv rozumnou ekonomickou funkci, ale v rozporu s cílem zákona o veřejných zakázkách brání konkurenčnímu prostředí mezi dodavateli.

V této právní věci zdejší soud dovozuje, že konstrukce nabídkové ceny nebyla v nepoměru k tomu, co bylo poptávaným plněním (tedy těžební a pěstební činnost), ani nelze dovozovat, že by v důsledku této konstrukce nabídkové ceny, implikující nutnost dodavatelů vytěžené dříví také prodat (a za to zaplatit zadavateli shora uvedený „přeplatek na majetkovém plnění zadavatele“), mohli veřejnou zakázku splnit toliko někteří z potenciálních uchazečů, kteří by jinak (bez takové konstrukce nabídkové ceny) byli bývali k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Nic v tomto směru se nepodává z obsahu správního spisu ani ze žádného žalobního tvrzení.

Nadto považuje soud za podstatné, že zadávací podmínky objektivně nepřipouštějí možnost různých výkladů ohledně konstrukce nabídkové ceny, výkladové nejednoznačnosti se nadto nedovolává ani žalobce. Z nabídek předložených jednotlivými uchazeči kromě toho vyplývá, že všichni uchazeči zvolené konstrukci porozuměli, všichni uchazeči konstruovali nabídkovou cenu shodně za respektování podmínek vyplývajících ze zadávací dokumentace. Jejich nabídky tedy byly za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek nabídkami vzájemně porovnatelnými.

Ze shora uvedeného tedy soud uzavírá, že konstrukce zvolená zadavatelem nejen neporušuje žádné ustanovení zákona o veřejných zakázkách (ani nevybočuje z definice veřejné zakázky obsažené v § 7 ZVZ), ale neporušuje ani žádnou ze zásad vyjmenovaných v § 6 ZVZ. Nadto žalobce neuvádí, jak konkrétně by se jej konstrukce stanovení nabídkové ceny, která se nakonec dostala do záporné hodnoty (a vítěznou nabídkou tak byla nabídka obsahující nabídkovou cenu „nejvíce zápornou“), na jeho konkrétních veřejných subjektivních právech měla dotknout, tj. jaké jeho právo bylo akceptací takové konstrukce zadavatele ze strany žalovaného dotčeno.

Právě uvedené dílčí závěry jsou podstatné pro souhrnný závěr zdejšího soudu ohledně tohoto žalobního bodu, a sice že ani v této části není žaloba důvodnou.

Soud pokládá za potřebné, z pohledu právě projednávané věci již jen jako konstatování , dodat, že postup, který zadavatel ohledně konstrukce nabídkové ceny zvolil a který žalovaný jako zákonný akceptoval, pochopitelně může přinášet zadavateli aplikační úskalí, např. v otázce stanovení a zpětné kontrole správnosti stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky (§ 13 ZVZ). Stejně tak takto zvolená konstrukce může vyvolávat aplikační úskalí ohledně stanovení konkrétní výše jistoty (§ 67 ZVZ) či konkrétní výše spojené s návrhem na přezkum úkonů zadavatele (§ 115 ZVZ).