Veřejné zakázky: lhůta pro podání námitek; posouzení nabídky z pohledu mimořádně nízké nabídkové ceny; zásady zahájení zadávacího řízení
I. Je-li námitkami zpochybňováno vysvětlení zadávací dokumentace bez současného prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast (eventuálně nabídek) v zadávacím řízení v rozporu s § 99 odst. 2 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, uplatní se lhůta pro podání námitek stanovená v § 242 odst. 2 téhož zákona.
II. Rozhodne-li se zadavatel stanovit algoritmus či kritéria pro dovození mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 113 odst. 2 písm. a) či b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, nezbavuje jej to povinnosti posoudit nabídky z pohledu mimořádně nízké nabídkové ceny ve vztahu k předmětu veřejné zakázky i nad rámec takto stanoveného algoritmu či kritérií.
III. Není bez dalšího porušením zásad, na kterých je zákon č. 34/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, vystavěn (§ 6), zahájí-li zadavatel zadávací řízení v situaci, kdy otázku financování předmětu plnění veřejné zakázky nemá ještě postavenu najisto nebo ještě nedisponuje veškerými veřejnoprávními povoleními k realizaci plnění (kupř. stavebním povolením).
(Podle rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 11. 1. 2024, čj. 62 Af 7/2023-358)
Žalobkyně podala k žalovanému dne 7. 7. 2022 návrh na zahájení správního řízení směřující proti zadávacím podmínkám a souvisejícím úkonům zadavatele, neboť se domnívala, že se zadavatel dostatečně transparentním a srozumitelným způsobem nevypořádal s jejími námitkami v rámci rozhodnutí zadavatele o námitkách ze dne 27. 6. 2022.
Žalovaný prvostupňovým rozhodnutím ze dne 20. 10. 2022 návrh žalobkyně na přezkum úkonů zadavatele podle § 265 písm. a) ZZVZ zamítl, neboť podle něj nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Předseda žalovaného pak rozhodnutím ze dne 16. 1. 2023 podaný rozklad žalobkyně zamítl a prvostupňové rozhodnutí potvrdil.
Rozhodnutí žalovaného napadla žalobkyně žalobou. Pochybení žalovaného spatřovala zejména v nesprávném výkladu a aplikaci lhůty k podání námitek podle § 242 ZZVZ ve vztahu k neprodloužení lhůty pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení na základě vysvětlení zadávací dokumentace ze dne 17. 5. 2022. Žalobkyně byla totiž přesvědčena, že námitky byly podány včas, protože se uplatní lhůta podle § 242 odst. 3 ZZVZ, nikoli podle § 242 odst. 2 ZZVZ, jak (podle žalobkyně mylně) dovozoval žalovaný.
Dále žalobkyně namítala nepřiměřenou a diskriminační povahu nastavených podmínek technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a), c) a d) ZZVZ, která se dle žalobkyně projevuje tím, že požadovaná referenční plnění (stavební práce) i zkušenosti stavbyvedoucího jsou stanovena natolik přísně, že mohou být doložena toliko jediným subjektem, případně skupinou propojených a spřízněných subjektů, k čemuž žalovaný podle žalobkyně dostatečně nepřihlédl.
Žalobkyně dále napadala také zadavatelem nastavený mechanismus posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, neboť ten dle jejího názoru indikoval, že každá předložená nabídka, která se bude od ostatních odlišovat, byť v jediné položce, o 10 % ceny, by měla být automaticky „vyřazena ze zadávacího řízení“, což dle žalobkyně eliminuje možnost předkládání jakýchkoli nižších nabídkových cen v rámci volné hospodářské soutěže, čímž je její smysl fakticky popřen.
Žalobkyně dále rozporovala nastavení podmínek ekonomické kvalifikace, které považovala ve vztahu k výši požadovaného ročního obratu za nepřiměřené.
Napadla rovněž hodnotící kritérium v podobě referenčních plnění, na kterých působil navrhovaný stavbyvedoucí. Takto stanovené hodnotící kritérium podle žalobkyně prohlubuje namítanou nepřiměřenost a nedůvodnost samotných podmínek technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) ZZVZ.
Podle žalobkyně dále zadavatel nepřípustně zahájil zadávací řízení „na zkoušku“, neboť nedisponoval stavebním povolením ani příslušnými finančními prostředky k realizaci stavby, což vyústilo v netransparentnost a nezákonnost jeho postupu v zadávacím řízení.
Žalovaný setrvával na závěrech obsažených v napadeném rozhodnutí, neboť žalobkyně prý neuvedla v rámci žaloby žádný nový argument, se kterým by se žalovaný v podrobnostech nevypořádal v napadeném rozhodnutí, případně již v rozhodnutí prvostupňovém; žalovaný na tyto závěry z podstatné míry odkázal.
Krajský soud v Brně žalobu zamítl.
Z odůvodnění:
(…) [20] Pokud jde o zákonnost závěrů, na nichž je napadené rozhodnutí vystavěno, pak žalobkyně je toho názoru, že žalovaný nesprávně vyložil a aplikoval § 242 ZZVZ ve vztahu k běhu lhůty pro podání námitek proti neprodloužení lhůty k podání žádostí o účast v zadávacím řízení. Zatímco žalovaný v napadeném rozhodnutí vycházel z pravidel o běhu lhůty podle § 242 odst. 2 ZZVZ a dospěl k závěru, že lhůta dodržena nebyla, žalobkyně je přesvědčena, že lhůta pro podání námitek běžela podle § 242 odst. 3 ZZVZ a dodržena byla.
[21] V nyní posuzované věci šlo o námitky proti neprodloužení lhůty k podání žádostí o účast při změně zadávacích podmínek. Zadavatel dne 17. 5. 2022 uveřejnil vysvětlení zadávací dokumentace (vysvětlení č. 2), kterým současně změnil zadávací podmínky, aniž by prodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast. Námitky proti neprodloužení lhůty k podání žádostí o účast byly podány dne 10. 6. 2022, tj. poslední den lhůty pro podání žádostí o účast.
[22] Podle § 242 odst. 2 ZZVZ musí být námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle zákona uveřejnit nebo odeslat stěžovateli, doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty. Podle § 242 odst. 3 ZZVZ, je-li v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty.
[23] Věcně související ustanovení § 242 odst. 2 a odst. 3 ZZVZ upravují zvláštní lhůty pro podání námitek proti postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky ke lhůtě obecné obsažené v § 242 odst. 1 ZZVZ. Lhůta obsažená v § 242 odst. 3 ZZVZ je pak lhůtou zvláštní nejen k obecné lhůtě podle § 242 odst. 1 ZZVZ, nýbrž se aplikuje přednostně též před zvláštní lhůtou podle § 242 odst. 2 ZZVZ. Běh lhůty podle § 242 odst. 3 ZZVZ se přitom odvíjí od věcného obsahu pojmu „kvalifikace dodavatele“. Kvalifikace dodavatele je podle § 28 odst. 1 písm. c) ZZVZ vymezena jako způsobilost a schopnost dodavatele plnit veřejnou zakázku, konkretizována je pak v § 73 a násl. ZZVZ (základní způsobilost, profesní způsobilost, ekonomická kvalifikace a technická kvalifikace).
[24] Aby se tedy na běh lhůty pro podání námitek použilo pravidlo podle § 242 odst. 3 ZZVZ, muselo by jít výlučně o námitky vztahující se ke kvalifikaci dodavatele. Vztah námitek ke kvalifikaci (tj. aby šlo o námitky ke kvalifikaci se vztahující) by přitom podle krajského soudu byl dán výlučně tehdy, bylo-li by jejich předmětem zpochybnění zadavatelových požadavků na kvalifikaci (souhrnně ať už proto, že zadavatel nepožadoval to, co požadovat měl, nebo požadoval to, co požadovat nemohl, anebo požadavky na kvalifikaci byly v rámci možných kritérií stanoveny nad zákonem dovolený rozsah, nejasně či nepřiměřeně).
[25] V nyní posuzované věci však podstatou té části návrhu podaného k žalovanému, kterou se žalobkyně domáhala posouzení otázky, zda byl zadavatel v návaznosti na vysvětlení (č. 2) zadávací dokumentace povinen prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast, nebylo zpochybnění nastavení podmínek kvalifikace dodavatele ve smyslu § 28 odst. 1 písm. c) a § 73 a násl. ZZVZ, nýbrž zpochybnění vysvětlení zadávací dokumentace bez současného prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení v rozporu s § 99 odst. 2 ZZVZ. Argumentace, v níž žalobkyně tvrdila porušení § 99 odst. 2 ZZVZ, nebyla argumentací zpochybňující zadavatelovy požadavky na kvalifikaci.
[26] Pak tedy bez výhrad obstojí závěr žalovaného (materializovaný ve výroku I. prvostupňového rozhodnutí), že tyto námitky měla žalobkyně uplatnit ve lhůtě podle § 242 odst. 2 ZZVZ, tj. do 15 dnů ode dne, kdy zadavatel vysvětlil zadávací dokumentaci (vysvětlením č. 2), aniž by současně prodloužil lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení, a neuplatnila-li je v této lhůtě, je namístě správní řízení v tomto rozsahu zastavit. Do značné míry formalizovaná procedura zadávacích řízení se totiž projevuje i stanovením lhůty k podání námitek podle § 242 odst. 2 ZZVZ, do jejíhož uplynutí musí stěžovatel (zde žalobkyně) své námitky koncentrovat (uplatnit a řádně odůvodnit). Podala-li žalobkyně námitky souhrnně až dne 10. 6. 2022, ve vztahu k otázce prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast je podala opožděně (srov. také rozsudek NSS ze dne 19. 2. 2015, čj. 1 As 150/2014-64). Argumenty, které žalobkyně k otázce prodloužení lhůty pro podání žádostí o účast přednesla žalovanému v návrhu na zahájení řízení a posléze krajskému soudu v žalobě, jsou tudíž bezpředmětné.
[27] Nosnou částí žalobní argumentace je zpochybňování závěrů žalovaného stran tvrzené neodůvodněnosti, nepřiměřenosti a diskriminační povahy požadavku žalobkyně na prokázání technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ mj. dvěma realizovanými plněními (referencemi) v podobě rekonstrukce nebo novostavby stavebního díla na sledované vodní cestě dle vnitrostátních předpisů nebo na cestě analogického charakteru v jiném členském státě včetně Spojeného království Velké Británie a Severního Irska s celkovými stavebními náklady v minimální výši 200 000 000 Kč bez DPH. Nepřiměřenost tohoto požadavku žalobkyně spatřuje především v realizaci referenčních staveb na sledované vodní cestě, který považuje za nadbytečný, v podmínce finančního plnění ve výši 200 000 000 Kč, neboť ta dle jejího přesvědčení nikterak nesouvisí s poptávaným plněním, a v tom, že technická kvalifikace může být doložena toliko jediným subjektem, případně skupinou propojených subjektů.
[28] Krajský soud byl při posouzení otázky přiměřenosti stanovených podmínek technické kvalifikace veden východiskem, že podle § 6 ZZVZ musí zadavatel při postupu podle ZZVZ
dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti
(odst. 1), ve vztahu k dodavatelům pak musí zadavatel
dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace
(odst. 2), přitom tyto zásady jsou dále ve vztahu k zadávacím podmínkám rozvedeny v § 36 odst. 1 ZZVZ, podle kterého
zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže
. Z § 36 odst. 1 ZZVZ a ze zásad přiměřenosti a zákazu diskriminace (§ 6 ZZVZ) tedy vyplývá, že se zadavatel musí zdržet stanovení takových zadávacích podmínek, které by omezily hospodářskou soutěž bezdůvodným zvýhodněním (konkurenční výhoda) nebo naopak znevýhodněním (překážka hospodářské soutěže) určitých dodavatelů, přičemž důvodnost stanovení konkrétní zadávací podmínky (včetně kritérií technické kvalifikace a jejich prokázání podle § 79 ZZVZ), jež musí být ve výsledku přiměřená, se musí opírat o legitimní potřebu zadavatele, jež musí být z jeho strany též doložena. Platí přitom, že prakticky veškeré zadávací podmínky vážící se k účasti dodavatele v zadávacím řízení (podmiňující účast dodavatele v zadávacím řízení) omezují okruh potenciálních dodavatelů a tím vytvářejí překážku soutěže o veřejnou zakázku, a zadavatel je oprávněn takové zadávací podmínky stanovit, pokud je to odůvodněno jeho potřebami, které prostřednictvím veřejné zakázky naplňuje, současně je povinen je nastavit přiměřeně tak, aby účel veřejné zakázky byl naplněn (srov. například rozsudek NSS ze dne 5. 6. 2008, čj. 1 Afs 20/2008-152, č. 1771/2009 Sb. NSS, zabývající se předchozí právní úpravou považující nastavení nepřiměřených technických kvalifikačních předpokladů za skrytou diskriminaci, či jeho rozsudek ze dne 14. 4. 2020, čj. 4 Afs 421/2019-34, potvrzující platnost dřívějších závěrů rovněž za podmínek současné právní úpravy). Jak Nejvyšší správní soud vyslovil též v rozsudku ze dne 30. 9. 2014, čj. 3 As 63/2014-28, každý zadavatel má v zadávací dokumentaci možnost stanovit konkrétní parametry, bez jejichž splnění se dodavatel o veřejnou zakázku úspěšně ucházet nemůže. Uvedeným způsobem současně zadavatel ovlivňuje okruh možných dodavatelů, a proto je třeba při nastavení těchto parametrů, požadavků či podmínek (v zadávací dokumentaci) dbát shora zmíněných zásad vymezených v § 6 ZZVZ, jejichž respektování se ostatně prolíná celými (všemi) zadávacími řízeními. V rozsudku ze dne 28. 2. 2013, čj. 1 Afs 69/2012-55, pak Nejvyšší správní soud uvedl, že čím podrobnější a přísnější požadavky zadavatel zvolí, tím vyšší nároky budou kladeny na jejich odůvodnění.
[29] Argumentuje-li žalobkyně v tom směru, že zadavatel stanovil požadavek technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ příliš specificky, aniž by jej k tomu vedly objektivně ospravedlnitelné důvody, pak s ní nelze souhlasit. Především ze skutečností uvedených zadavatelem v rozhodnutí o námitkách a v navazujícím správním řízení před žalovaným (čemuž odpovídá i konstantní procesní postoj vyjádřený i v řízení před krajským soudem) totiž jednoznačně vyplývá, že tento požadavek technické kvalifikace byl zvolen s ohledem na to, že jednotlivé vodní cesty se podle § 3 zákona č. 114/1995 Sb., o vnitrozemské plavbě, dělí na vodní cesty sledované, které se dále vyčleňují na vodní cesty účelové a dopravně významné, které lze dále členit na vodní cesty využitelné a využívané, a cesty nesledované, přičemž každá konkrétní vodní cesta (sledovaná i nesledovaná) s sebou nese odlišnou technickou a organizační náročnost stavby, která na nich má být realizována, a fakticky přináší specifický (odlišný) způsob, kterým budou stavební práce na jednotlivých typech vodních toků prováděny. Šlo-li v nyní posuzované věci o stavbu na Vraňansko-Hořínském kanálu, který spadá pod sledovanou dopravně významnou využívanou cestu podle přílohy č. 2 bodu 1 k zákonu o vnitrozemské plavbě (jde o nejvyšší kategorii vodní dopravní cesty dle vnitrostátních předpisů), pak zadavatel vycházel z toho, že je namístě, aby ji realizoval takový dodavatel, který má zkušenosti právě se stavbou na sledované dopravně významné využívané vodní cestě, která s sebou již z povahy věci, jde-li nadto o vodní tok transevropské dopravní sítě, nutně přináší aplikaci zcela jiných stavebních postupů než kupř. vodní toky, na kterých je provozována toliko rekreační plavba, vodní doprava místního významu (typicky u vodních toků účelových), či na něm dokonce není provozována plavba žádná (typicky u vodních toků nesledovaných, které nadto nepodléhají vnitrostátním pravidlům plavebního provozu).
[30] Jestliže zadavatel stanovil podmínku technické kvalifikace v podobě dvou referenčních plnění realizovaných na sledované vodní cestě (která v sobě dle § 3 odst. 2 a odst. 3 zákona o vnitrozemské plavbě zahrnuje vodní cesty dopravně významné, účelové, využívané i využitelné), pak tato podmínka shora shrnutým důvodům odpovídá. Požadované reference nadto mohli dodavatelé doložit i prostřednictvím staveb, které byly realizovány v zákonem definovaných nižších kategoriích vodních toků, než na kterém se má nacházet předmět plnění veřejné zakázky. V takovém případě nelze požadavek zadavatele považovat za diskriminační (eventuálně jinak odporující ZZVZ), neboť dodavatelé, kteří se z důvodu tohoto kvalifikačního požadavku nemohli zadávacího řízení zúčastnit, byli ze soutěže o veřejnou zakázku vyloučeni na základě objektivních a pro krajský soud srozumitelných a dobře hájitelných důvodů. Těmito důvody přitom zadavatel obšírně argumentoval od samého počátku správního řízení. Lze přitom podle krajského soudu – ve shodě se zadavatelem – vycházet z logicky odůvodnitelného předpokladu, že stavba vodního díla za současného intenzivního plavebního provozu bude skutečně náročnější (technicky i organizačně) a rizikovější než v situaci, kdy plavební provoz bude velmi málo frekventovaný (právě kupř. uskutečňováním rekreačních plaveb, u nichž si nadto lze poměrně jednoduše představit jejich odstávku po dobu realizace stavby), či nebude provozován vůbec. To se ostatně netýká jen stavebních prací realizovaných při intenzivním plavebním provozu, nýbrž také při uvedení plavebně významné cesty zpět do provozu po jejím odstavení způsobem, jaký je předvídán zadávací dokumentací.
[31] Rozporuje-li žalobkyně i přesto odlišnou technickou náročnost stavby na různých vodních tocích, opíraje svůj závěr především o odborné stanovisko Ing. A. V., Ph.D., ve kterém je dle žalobkyně uvedeno, že není technický rozdíl mezi stavbou na sledované vodní cestě a nesledované vodní cestě, jde o tvrzení žalobkyně, které z tohoto odborného stanoviska vůbec nevyvěrá. V něm je naopak uvedeno, že „
v současné době nám není známo, že by při realizaci staveb na sledované vodní cestě
[…]
a na účelové vodní stavbě
(zde patrně myšleno na účelové vodní cestě)
dle zákona o vnitrostátní plavbě byl zásadní rozdíl
“ (bod 1 odborného stanoviska). Odborné stanovisko se tak vyjadřuje toliko k technologickému rozdílu u staveb realizovaných na sledované dopravně významné využívané vodní cestě a na účelové vodní cestě, čemuž ostatně odpovídají i otázky pokládané žalovaným, na něž Ing. V. v odborném stanovisku odpovídá (žádost žalovaného o odborné stanovisko ze dne 15. 9. 2021). V nyní posuzované věci je však zadavatelem vyžadováno prokázání technické kvalifikace prostřednictvím staveb realizovaných na sledované vodní cestě, která v sobě zahrnuje, jak již shora uvedeno, vodní cesty dopravně významné, využívané i účelové. To však dle krajského soudu svědčí o přiměřenosti technické kvalifikace nastavené zadavatelem, umožnil-li prokazovat předchozí zkušenost s obdobnými stavbami na vodních tocích o dvě kategorie nižších, než by odpovídalo předmětu veřejné zakázky, není-li mezi nimi dle odborného stanoviska zásadní technologický rozdíl. Nadto je vhodné připomenout, že kritéria technické kvalifikace v sobě nezahrnují pouze technologickou náročnost plnění předmětu veřejné zakázky (rozměry stavby, její hmotnost, použité technologie či pracovní postupy apod.), nýbrž i náročnost organizační, která je zásadně determinována místem plnění (zde vodní kanál na sledované dopravně významné využívané vodní cestě), vnějšími vlivy (výší vodní hladiny, intenzitou lodní plavby, změnami v počasí apod.) a jeho okolím; organizační náročnost stavby pak také bude nepochybně odlišná u stavebních prací realizovaných při vypuštěném kanále a napuštěném kanále za současného plného (nebo alespoň nějakého) plavebního provozu. Nad rámec odborného stanoviska pak žalobkyně žádné konkrétní důkazy (ani tvrzení) o neexistenci technologické náročnosti staveb na sledovaných a nesledovaných vodních tocích nepředkládá.
[32] Podle krajského soudu byl tedy tento požadavek uplatněn při dodržení § 73 odst. 6 ZZVZ (přiměřeně vzhledem ke složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky) i § 6 ZZVZ. Na tom nic nemění ani argumentace žalobkyně vedená směrem, že kvalifikační požadavek referenční stavby na sledované vodní cestě je nadbytečný, neboť předmět veřejné zakázky bude ve svém rozsahu z více než 98 % realizován tzv. „nasucho“ při vypuštěném kanálu. Je sice pravdou, že v návrhu dohody o předčasném užívání díla je specifikováno několik prací, které je vybraný dodavatel povinen realizovat při plném plavebním provozu (bod II odst. 1), avšak z ničeho neplyne, že by šlo jen o 2 % celkového rozsahu stavby; jejich specifikace takovému rozsahu ostatně ani neodpovídá (úprava plavebního kanálu, přeložky inženýrských sítí, prohrábky, sanace původního opevnění břehů a plavební značení). Uvádí-li nadto žalobkyně, že prohrábky budou realizovány při vypuštěném kanále, pak ze zadávací dokumentace naopak jednoznačně plyne, že tyto práce budou probíhat na napuštěném kanále, mají-li být prováděny z pontonu, s pomocí sacího bagru a za asistence potápěče (čl. D.1.2 technické zprávy). Předně však žalobkyně tvrzení o zanedbatelném rozsahu prací prováděných při napuštěném kanále uvádí toliko v obecné rovině, aniž by uvedla konkrétní postup, z něhož tuto hodnotu dovodila, nadto není nutně pravdou, že jde o jediné práce, které budou při plném plavebním provozu realizovány. Ze zadávací dokumentace, a především pak z obsahu dohody o předčasném užívání díla je zjevné, že nad rámec shora specifikovaných stavebních prací zadavatel vybraného dodavatele nikterak neomezuje ve výběru (a rozsahu) prací, které budou realizovány na napuštěném či vypuštěném kanále. Naopak mu pouze umožňuje využít dvě plánované odstávky, během kterých bude lodní doprava přerušena, které je sice oprávněn využít, avšak současně k tomu není povinen. Skutečný rozsah stavebních prací realizovaných na napuštěném či vypuštěném kanále tedy bude záviset na úvaze vybraného dodavatele (a na okolnostech provádění prací). Není proto pravdou, že by předčasné užívání bylo pouze eventualitou, která nemusí nastat, neboť ačkoli není jisté, jak velký rozsah prací bude vybraným dodavatelem realizovaný v době před plánovanými odstávkami, v jejich průběhu, mezi jednotlivými odstávkami či po jejich dokončení, je nepochybné, že k předčasnému užívání v průběhu plnění veřejné zakázky dojde.
[33] K věcně související argumentaci žalobkyně stran nepřiměřenosti technické kvalifikace podle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ z důvodů nadbytečného počtu požadovaných referencí, příliš vysokého požadovaného finančního limitu a zvýhodnění určité skupiny dodavatelů lze souhrnně uvést, že se zadávacího řízení zúčastnili celkem čtyři dodavatelé, přičemž přinejmenším tři z nich prokázali splnění kvalifikačního požadavku zadavatele (OHLA ŽS, a. s., byla ze zadávacího řízení vyloučena, neboť nereagovala na výzvu zadavatele podle § 46 odst. 1 ZZVZ), tj. prokázali, že již v minulosti řádně a včas realizovali dvě vodní díla na sledované vodní cestě podle zákona o vnitrozemské plavbě. Pak tedy nelze dovozovat (jak činí žalobkyně), že by v nyní posuzované věci neproběhla řádná hospodářská soutěž; vzhledem k rozsahu plnění veřejné zakázky i její předpokládané hodnotě, která byla stanovena na 1 333 300 000 Kč bez DPH, takový okruh účastníků zadávacího řízení nenaznačuje omezení, potlačení nebo vyloučení hospodářské soutěže. Krajský soud neshledává relevantním (reálně zpochybňující požadavky zadavatele na technickou kvalifikaci) ani argumentaci žalobkyně, že účastníci zadávacího řízení předkládali k prokázání splnění technické kvalifikace také své zahraniční reference; předmět plnění má být realizován na jednom ze dvou největších vodních toků v České republice a není důvodu nepředpokládat zapojení zahraničních dodavatelů či dodavatelů se zahraničními zkušenostmi. Z ničeho přitom neplyne, že by měl být zadavatel povinen zajistit „lepší“ a „širší“ uplatnění tuzemských dodavatelů (a tím jim usnadnit přístup k zadávacímu řízení), takový postup by naopak v principu porušoval § 6 odst. 3 ZZVZ.
[34] Představuje-li pak zadavatelem stanovený finanční limit referenčních plnění 200 000 000 Kč bez DPH, jde o hodnotu dosahující 15 % předpokládané hodnoty nyní zadávané veřejné zakázky, což bez dalšího rozhodně neindikuje nepřiměřenost takto stanoveného finančního limitu. Stejnou optikou pak krajský soud nahlíží na požadavek předložení dvou referenčních plnění; prokázání zkušeností se dvěma obdobnými stavbami, přitom s významně nižší hodnotou plnění, nepřiměřenost tohoto požadavku neindikuje. Nic také nenaznačuje, že by měl zadavatel zvýhodňovat skupinu dodavatelů, která má být podle přesvědčení žalobkyně napojena na Metrostav a. s.; ve velmi obecné rovině vedená argumentace žalobkyně bez konkretizujících tvrzení (a bez náznaku označení důkazů na podporu těchto tvrzení) působí spíše jen jako subjektivní dojmy žalobkyně, nadto proti podezření, že účastníci zadávacího řízení jsou nějak propojeni se společností Metrostav a. s., může stát i skutečnost, že jedním z účastníků zadávacího řízení byla i EUROVIA CS, a. s., kterou lze bez dalšího pokládat za konkurenta společnosti Metrostav a. s. (či „skupiny Metrostav“).
[35] Stran žalobní argumentace ohledně neprovedení průzkumu trhu ze strany zadavatele krajský soud vychází z toho, že žalovaný nemusel zkoumat
relevantní
trh (nemusel jej ani vymezovat), musel se však prostřednictvím své vlastní odborné úvahy zabývat tím, zda žalobkyní uplatněný požadavek byl jako celek přiměřený, odpovídající smyslu oprávnění vyžadovat prokázání (doložení) technické kvalifikace (konkrétně referencí). Svoji odbornou úvahu v tomto směru přitom nemohl založit na výlučně teoretických konstrukcích (jakoby samozřejmých), nýbrž musel ji založit na alespoň rámcových znalostech konkrétních podmínek panujících v podnikatelském prostředí stavebních dodavatelů, kteří by byli (sami nebo ve spolupráci s poddodavateli) schopni předmět veřejné zakázky hypoteticky plnit. Takto také žalovaný podle krajského soudu v dostatečné míře postupoval, neboť zohlednil především charakter plnění, předpokládanou hodnotu veřejné zakázky a v kontextu toho skutečnost, že přinejmenším tři dodavatelé byli schopni zadavatelem požadovanou technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ splnit, přitom žádný z dílčích závěrů žalovaného dovozujících, že požadovaná technická kvalifikace nebyla nepřiměřená, netrpí žádným deficitem logických a o konkrétní skutková zjištění se opírajících úvah.
[36] Pokud jde o omezení mimoevropských referenčních plnění, která zadavatel připustil pouze u staveb realizovaných v členských státech Evropské unie a ve Spojeném království Velké Británie a Severního Irska, jde o požadavek, který byl dle přesvědčení krajského soudu zadavatelem v dostatečné míře odůvodněn nejen v rozhodnutí o námitkách (bod I), nýbrž také ve správním řízení (ve sdělení žalovanému ze dne 18. 8. 2022), a odpovídá § 6 odst. 3 ZZVZ. Lze shrnout, že zákon o vnitrozemské plavbě, kterým se řídí i stavební práce realizované na předmětu plnění veřejné zakázky, je harmonizovaný řadou evropských směrnic, z nichž lze demonstrativně uvést kupř. směrnici Evropského parlamentu a Rady (EU) 2009/104/ES o minimálních požadavcích na bezpečnost a ochranu zdraví při používání pracovního zařízení zaměstnanci při práci či směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/52/EU o posuzování vlivů některých veřejných a soukromých záměrů na životní prostředí, a ve všech členských státech, včetně Spojeného království Velké Británie a Severního Irska, které bylo členem EU až do 31. 1. 2020, proto lze objektivně předpokládat naplnění standardů předvídaných vnitrostátní právní úpravou nejen v oblasti stavebnictví, nýbrž také v oblasti bezpečnosti a ochrany zdraví při práci, v oblasti práva životního prostředí či nakládání s odpady, které však v odpovídající míře nemusí být naplněny v mimoevropských státech, ve kterých k harmonizaci s evropskými (unijními) předpisy nedošlo. V podrobnostech se však s touto argumentací vypořádal zadavatel ve svém vyjádření k žalobě ze dne 8. 8. 2023, které by krajský soud mohl pouze parafrázovat, místo toho na něj však bez výhrad odkazuje.
[37] Namítá-li pak žalobkyně, že jí v rozporu s § 36 odst. 3 správního řádu nebylo umožněno seznámit se s podklady napadeného rozhodnutí, které zadavatel předložil až v řízení o rozkladu, pak lze ve shodě se žalovaným konstatovat, že nejde o dokumenty, na kterých by žalovaný založil napadené rozhodnutí (tyto dokumenty dle jejich obsahu spíše sloužily jako shrnutí stanoviska zadavatele k předmětu správního řízení), nadto byla žalobkyně v době trvání řízení o rozkladu oprávněna se s těmito dokumenty seznámit nahlížením do spisu podle § 38 správního řádu (této možnosti však nevyužila).
[38] Jak již bylo shora zrekapitulováno, předmětem plnění veřejné zakázky o předpokládané hodnotě 1 333 300 000 Kč bez DPH bylo zvýšení ponorů na Vltavské vodní cestě Vraňansko-Hořínský kanál. Zadavatel v čl. 3.5 zadávací dokumentace stanovil jako podmínku technické kvalifikace přítomnost stavbyvedoucího, který mj. bude schopen prokázat předchozí zkušenost s obdobným plněním již realizovanými referenčními zakázkami, na kterých současně působil v pozici stavbyvedoucího po dobu alespoň 6 měsíců. Žalobkyně takto požadovanou technickou kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) ZZVZ považuje za diskriminační a nepřiměřenou.
[39] Podle § 79 odst. 2 písm. c) ZZVZ může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat
seznam techniků nebo technických útvarů, které se budou podílet na plnění veřejné zakázky
. Podle § 79 odst. 2 písm. d) ZZVZ může zadavatel k prokázání kritérií technické kvalifikace požadovat
osvědčení o vzdělání a odborné kvalifikaci vztahující se k požadovaným službám, a to jak ve vztahu k fyzickým osobám, které mohou dodávky, služby nebo stavební práce poskytovat, tak ve vztahu k jejich vedoucím pracovníkům
.
[40] Účelem požadavků na prokázání technické kvalifikace je minimalizace zadavatelova rizika, že předmět plnění veřejné zakázky nebude vybraným dodavatelem realizován řádně a včas. Kritéria technické kvalifikace tedy mají především zajistit, že se o veřejnou zakázku budou ucházet pouze dodavatelé, kteří disponují odpovídajícími technickými, personálními i materiálními prostředky k řádnému plnění (a dokončení) veřejné zakázky. Požadavky na prokázání splnění kvalifikace však musí být odůvodněny předmětem veřejné zakázky a musí být stanoveny přiměřeně. Není tak bez dalšího v rozporu se ZZVZ (s § 73, § 79 a § 6 ZZVZ), vztáhne-li zadavatel u významné a (věcně i finančně) rozsáhlé veřejné zakázky parametry technické kvalifikace k osobě stavbyvedoucího, kterou lze nepochybně považovat za osobu zcela klíčovou pro plnění předmětu veřejné zakázky, neboť dohlíží na průběh stavebních prací, dodržování technických postupů, organizuje práci jednotlivým zaměstnancům, přebírá za jejich práci zodpovědnost apod. Zadavatel, pro krajský soud přijatelně veden úvahou o zásadním vlivu stavbyvedoucího na průběh stavby, dospěl k závěru, že prokázání zkušeností stavbyvedoucího bude dostatečné pouze prostřednictvím referenčních plnění, která mu poskytují jednoznačné záruky ohledně jeho schopností realizovat veřejnou zakázku řádně a včas, tj. doložením stavby již v minulosti zcela dokončené. Takovýto požadavek se krajskému soudu ve shodě se žalovaným jeví logicky zdůvodnitelný, ve skutkových poměrech nyní posuzované věci též za zdůvodněný a srozumitelný. Stěží by totiž mohl být naplněn smysl a účel technické kvalifikace, byl-li by zadavatel povinen jako referenční plnění přijmout i taková, která v odpovídající kvalitě (tj. řádně a včas) realizována nebyla, či o jejichž kvalitě (a případných vadách) nelze k okamžiku posouzení technické kvalifikace činit žádné konkrétní závěry (srov. také rozsudek KS v Brně ze dne 14. 4. 2023, čj. 62 Af 12/2022-130). Byl-li by
aprobován
výklad opačný (tj. pohled žalobkyně), byl by zadavatel povinen přijmout referenční zkušenosti stavbyvedoucího, u nichž mu není známo, zda předmětná stavba byla dokončena a byla-li dokončena, zda se tak stalo řádně a včas, přičemž důvody, které by potenciálně zmařily dokončení veřejné zakázky (referenčního plnění) v odpovídající kvalitě, se mohou nacházet výlučně na straně stavbyvedoucího. Se zřetelem k zásadě transparentnosti je však zadavatel dle přesvědčení krajského soudu povinen jakékoli pochybnosti stran prokázání technické kvalifikace konkrétního dodavatele odstranit, aby měl postaveno najisto, že dodavatel kvalifikační kritéria skutečně prokázal, pročež je oprávněn nadále vystupovat jako účastník zadávacího řízení; postup předestřený žalobkyní by však takovému přístupu zjevně odporoval.
[41] Nad rámec shora uvedeného lze dodat, že tento požadavek bezprostředně souvisel s předmětem plnění veřejné zakázky (dohled osoby stavbyvedoucího nad řádným a včasným plněním stavby) a byl mu také přiměřený.
[42] Stran podmínky působení stavbyvedoucího minimálně po dobu 6 měsíců na konkrétním referenčním plnění lze konstatovat, že prokázání délky praxe na konkrétním plnění u klíčových členů realizačního týmu lze pokládat za vhodný kvalifikační požadavek, je-li zvolen přiměřeně s ohledem na předmět a rozsah veřejné zakázky. Prokázání délky praxe zadavateli slouží jako určité síto, které z účasti o veřejnou zakázku eliminuje osoby s minimálními zkušenostmi na trhu, případně osoby, které s obdobnými plněními nemají zkušenost žádnou. Ačkoli praxe přiměřená předmětu plnění veřejné zakázky není zákonem definována, je nezbytné i zde vycházet z požadavku celkové přiměřenosti takového kritéria. Stanovil-li zadavatel jako podmínku působení stavbyvedoucího na této pozici u referenčních plnění po dobu alespoň 6 měsíců, pak dle krajského soudu tomuto požadavku dostál; tento kvalifikační požadavek stanovil způsobem odpovídajícím potřebám zadavatele z hlediska zajištění, aby se na plnění veřejné zakázky reálně podílel stavbyvedoucí s dostatečnými zkušenostmi v oboru. Krajský soud souhlasí se zadavatelem (s jeho úvahami obsaženými ve vyjádření k žalobě), že v případě zvolení kratšího časového úseku (resp. úseku žádného) by hrozilo, že se stavbyvedoucí na referenčním plnění jako stavbyvedoucí sice podílel, avšak kupř. v době, kdy by na základě vnějších vlivů došlo k přerušení stavebních prací, či v době, kdy by docházelo „jen“ k předání staveniště apod., a tedy by funkci stavbyvedoucího fakticky nevykonával. Stanovená délka 6 měsíců je tedy dostatečně dlouhá na to, aby se stavbyvedoucí na referenčním plnění v této roli skutečně podílel, a současně dostatečně přiměřená tak, aby nepředstavovala nepřípustné omezení hospodářské soutěže.
[43] Namítá-li pak žalobkyně, že ačkoli v České republice existuje přes deset tisíc osob disponujících zadavatelem požadovanou autorizací, jsou shora specifikovaná kvalifikační kritéria nastavena natolik přísně, že je jsou schopni splnit toliko dva čeští technici a jeden polský technik, jde o argument zjednodušený a ve výsledku nepřiléhavý. Z účasti čtyř dodavatelů v zadávacím řízení, z nichž tři požadavky zadavatele splnili, nelze dovozovat, že na trhu (nejen českém, nýbrž celém unijním) působí pouze tři stavbyvedoucí, kteří kritériím technické kvalifikace vyhovují; proces zadávaní veřejných zakázek dodavatelům neposkytuje žádnou jistotu úspěchu při získání veřejné zakázky, pročež nelze důvodně očekávat, že se všichni dodavatelé zúčastní veškerých zadávacích řízení, u nichž jsou schopni kritéria technické kvalifikace naplnit (ať už z důvodu nedostatku personálních či finančních kapacit, zájmu o lukrativnější veřejnou zakázku či z prostého nezájmu o předmět plnění veřejné zakázky v místě a čase).
[44] Argumentace žalobkyně vedená směrem, že stavbyvedoucí navržený společností Budimex S. A. není schopen komunikace v českém nebo slovenském jazyce, a proto není oprávněn vykonávat pozici stavbyvedoucího a získat pro takovou činnost na území České republiky oprávnění profesní komory, není pro nyní posuzovanou věc vůbec
relevantní
, neboť zadavatel podmínku jazykových schopností stavbyvedoucího stanovil takovým způsobem, že není-li schopen komunikace v požadovaném rozsahu sám, může tento nedostatek zhojit stálou přítomností tlumočníka na stavbě. Otázka dodržení této podmínky (zde v podobě přítomnosti tlumočníka na stavbě) je pak výlučnou odpovědností dodavatele, kterým byl stavbyvedoucí navržen, obdobně jako zajištění toho, aby disponoval veškerými oprávněními k výkonu této činnosti potřebnými, a nikoli zadavatele, který je v tomto směru případně oprávněn vybraného dodavatele za nedodržení tomu odpovídajícího smluvního požadavku sankcionovat podle smluvního instrumentaria.
[45] Namístě je pak odmítnout také tvrzené zvýhodňování společnosti Metrostav DIZ s. r. o., která je členem „skupiny Metrostav“ spolu s trestně odsouzenou společností Metrostav a. s., které byl pravomocně uložen zákaz plnění veřejných zakázek. Ačkoli totiž stavbyvedoucí společnosti Metrostav DIZ s. r. o. požadovaná referenční plnění skutečně prokázal prostřednictvím staveb, na nichž se podílel pro Metrostav a. s., je nezbytné odlišovat zkušenosti konkrétního dodavatele (odsouzeného k zákazu plnění veřejných zakázek) a zkušenosti stavbyvedoucího, stejně jako je třeba odlišovat trestněprávní odpovědnost právnické osoby od získaných zkušeností jejich konkrétních zaměstnanců (fyzických osob). Stěží by mohlo obstát absolutní vyloučení zaměstnanců dříve pracujících pro právnickou osobu odsouzenou k zákazu plnění veřejných zakázek z podílu na pozdějším plnění jiné právnické osoby. Krajskému soudu přitom není známo, že by stavbyvedoucí navržený společností Metrostav DIZ s. r. o. byl pravomocně odsouzen v souvislosti s trestnou činností svého bývalého zaměstnavatele, případně, že by byl zákaz plnění veřejných zakázek uložen společnosti Metrostav DIZ s. r. o., pod níž se konkrétní stavbyvedoucí zadávacího řízení zúčastnil (pro kterou má pracovat). Ani v tomto směru tedy závěr žalobkyně o údajném zvýhodňování skupiny subjektů funkčně propojených s pravomocně odsouzenou společností Metrostav a. s. před krajským soudem neobstojí. Žádnou další konkrétní argumentaci pak žalobkyně v tomto směru nepředkládá.
[46] Žalobkyně dále napadá zadavatelem stanovený mechanismus pro identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny. Za tu měla být podle zadávací dokumentace považována nabídková cena položky, která bude alespoň o 10 % nižší než průměr nabídkových cen položek všech obdržených nabídek; takto stanovené kritérium pro posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny žalobkyně považuje za nepřiměřené a diskriminační, neboť nesouhlasí s tím, že by nabídka s nižší cenou, byť v jediné položce o 10 %, měla automaticky znamenat vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení. Ani tu krajský soud se žalobkyní nesouhlasí.
[47] Podle § 48 odst. 4 ZZVZ, obsahuje-li nabídka mimořádně nízkou nabídkovou cenu, kterou účastník zadávacího řízení nezdůvodnil, je zadavatel oprávněn jej vyloučit ze zadávacího řízení. Už to popírá konstrukci žalobkyně dovozující „automatické“ vyloučení ze zadávacího řízení, nadto už při pouhé identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny.
[48] Podle § 113 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ
zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nebo způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny
. Už z toho plyne, že zadavatel byl oprávněn předem parametry pro identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny stanovit. Otázka, zda je vhodné tak učinit (neboť stanoví-li zadavatel předem parametry pro identifikaci nabídkové ceny, pak nabídkovou cenu, jež tyto parametry naplňuje, musí za všech okolností za mimořádně nízkou nabídkovou cenu považovat), je přitom otázkou pro nyní posuzovanou věc nepodstatnou.
[49] Institut mimořádně nízké nabídkové ceny slouží jako ochranný prostředek zadavatele před situací, kdy by byl nucen uzavřít smlouvu s účastníkem, který by zjevně nebyl schopen plnění za nabídnutou cenu vůbec poskytnout, resp. poskytnout v odpovídající kvalitě (srov. například rozsudek NSS ze dne 14. 9. 2017, čj. 5 As 180/2016-32). Rozhodl-li se zadavatel spojit identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny s rozdílem alespoň ve výši 10 % v porovnání s průměrem zbylých nabídkových cen, na což byla navázána jeho povinnost vyzvat dodavatele ke zdůvodnění a poté oprávnění jej při nezdůvodnění ze zadávacího řízení vyloučit, pravidlům vyplývajícím z § 113 ZZVZ se jeho postup nezprotivil. Ačkoli je pak vyloučení účastníka zadávacího řízení z důvodu nezdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny podle § 48 odst. 4 ZZVZ fakultativním oprávněním zadavatele, nezbavuje jej to povinnosti postupovat transparentně a odůvodnit, pro které skutečnosti související s nezdůvodněním mimořádně nízké nabídkové ceny účastník ze zadávacího řízení vyloučen byl, či naopak nebyl, ačkoli jeho nabídka dodatečně nezdůvodněnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu obsahuje (srov. například rozsudek KS v Brně ze dne 24. 9. 2019, čj. 31 Af 48/2018-63). Ostatně povinnost zadavatele odůvodnit postup při hodnocení zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny byla správními soudy dovozována i ve vztahu k předchozí právní úpravě (srov. například rozsudek NSS ze dne 14. 9. 2017, čj. 5 As 180/2016-32) a současná právní úprava (ZZVZ) na tom nic nemění (srov. například rozsudek NSS ze dne 17. 8. 2021, čj. 7 As 199/2021-71).
[50] Zadavatelem stanovené kritérium identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny (bez ohledu na to, jakým způsobem bylo v nyní posuzované věci formulováno) jej tedy nezbavuje povinnosti se ke každému zdůvodnění nabídkové ceny řádně vyjádřit a nabídkovou cenu nakonec posuzovat ve vztahu k předmětu veřejné zakázky [a eventuálně identifikovat mimořádně nízkou nabídkovou cenu i nad rámec pravidla stanoveného podle § 113 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ]. Z postupu zadavatele v zadávacím řízení v nyní posuzované věci přitom neplyne, jak se snaží dovozovat žalobkyně, že by takto stanoveného pravidla hodlal zadavatel využít k bezdůvodnému vyloučení „nepohodlných“ účastníků ze zadávacího řízení.
[51] Neuplatní se tedy ani přímočará konstrukce žalobkyně, podle níž zadavatelem předem stanovené kritérium identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny eliminuje možnost předkládání jakýchkoli nižších nabídkových cen v rámci volné hospodářské soutěže, protože stanoví-li zadavatel kritérium identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny, neznamená to nic víc, než že nabídku naplňující toto kritérium (vedle nabídek obsahujících mimořádně nízkou nabídkovou cenu z jiných důvodů než pro naplnění předem stanoveného kritéria identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny) poté učiní předmětem podrobnějšího zkoumání.
[52] Dále žalobkyně rozporuje přiměřenost požadavku na prokázání ekonomické kvalifikace, tj. požadavek minimálního ročního obratu dodavatele za poslední tři uzavřená bezprostředně předcházející účetní období ve výši minimálně 1 000 000 000 Kč bez DPH za každé takové období.
[53] Podle § 78 odst. 1 ZZVZ je zadavatel oprávněn
požadovat, aby minimální roční obrat dodavatele nebo obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky dosahoval zadavatelem určené minimální úrovně, a to nejdéle za 3 bezprostředně předcházející účetní období
. Podle § 78 odst. 2 ZZVZ
podmínka minimální výše ročního obratu nesmí přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky
.
[54] Požadavkem na prokázání ekonomických kapacit dodavatele účastnícího se zadávacího řízení si zadavatel zajišťuje (resp. snaží zajistit), že předmět plnění bude realizovat výlučně ekonomicky (finančně) silný a stabilní dodavatel, což přirozeně zvyšuje pravděpodobnost dokončení plnění v odpovídající kvalitě (řádně a včas). Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činí v nyní posuzované věci 1 333 300 000 Kč bez DPH. Požadoval-li zadavatel roční obrat dodavatele v minimální výši 1 000 000 000 Kč bez DPH, pak § 78 odst. 2 ZZVZ neporušil. Pokud jde o přiměřenost takového požadavku v poměrech konkrétního zadávacího řízení (§ 73 odst. 6 ZZVZ), pak z ničeho (ani z argumentace žalobkyně) neplyne, že by šlo o požadavek zjevně nepřiměřený složitosti a rozsahu předmětu veřejné zakázky. Uvádí-li pak žalobkyně, že za výši obvyklou lze považovat výši ročního obratu 650 000 000 Kč, pak to opírá toliko o jedinou zadávanou veřejnou zakázku, pročež nejde o požadavek „obvyklý“, nadto argumenty žalobkyně nic nevypovídají o poměrech nyní zadávané veřejné zakázky. Napadá-li v této souvislosti dále žalobkyně, že zadavatel neumožnil „sčítání“ obratů jednotlivých dodavatelů, nejde o požadavek
zakázaný a proti jeho přiměřenosti s ohledem na smysl tohoto kvalifikačního požadavku v kontextu finančního a věcného rozsahu plnění v nyní posuzované věci žalobkyně žádný konkrétní argument nepřináší. Bez podrobnější argumentace stran nepřiměřenosti tohoto požadavku v konkrétních skutkových poměrech nyní posuzované věci nelze jeho nepřiměřenost dovodit ani na základě obecně dostupných údajů o obratech nejméně 26 dodavatelů. K argumentaci zadavatele obsažené v jeho vyjádření k žalobě totiž krajský soud ze sbírky listin obchodního rejstříku ověřil, že za rozhodné období (roky 2019, 2020 a 2021) by tento požadavek splňovali nejméně dodavatelé Strabag, a. s., Eurovia CS, a. s., Skanska, a. s., OHL ŽS, a. s., Swietelsky stavební s. r. o., Hochtief CZ, a. s., IMOS Brno, a. s., Colas CZ, a. s., Porr, a. s., Subterra, a. s., Gemo, a. s., Syner, s. r. o., Strabag Rail, a. s., Geosan Group, a. s., M – Silnice, a. s., VCES, a. s., Goldbeck Bau, s. r. o., Firesta – Fišer, rekonstrukce, stavby, a. s., Chládek a Tintěra Pardubice, a. s., Čermák a Hrachovec, a. s., PS Brno, s. r. o., PKS stavby, a. s., GJW Praha, s. r. o., Sitel, s. r. o., Bielskie Przedsiebiorswo Budownictwa Przemyslowego, organizační složka a Silnice Group, a. s. Tento výčet přitom krajský soud pokládá za vzorek dostatečně reprezentativní pro závěr, že o nepřiměřený požadavek nejde.
[55] Za nezákonné pak žalobkyně považuje také hodnotící kritérium, podle kterého budou hodnoceny zkušenosti stavbyvedoucího prostřednictvím referenčních zakázek, na nichž v této pozici působil, a sice s vahou tohoto kritéria 30 % (zbylých 70 % tvořila nabídková cena).
[56] Podle § 116 odst. 1 ZZVZ pro
hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky podle kvality je zadavatel povinen stanovit kritéria, která vyjadřují kvalitativní, environmentální nebo sociální hlediska spojená s předmětem veřejné zakázky
. Podle § 116 odst. 2 písm. e) ZZVZ je možné jako kritérium kvality určit mj.
zkušenost osob, které se mají přímo podílet na plnění veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění má významný dopad kvalita těchto osob
.
[57] Zadavatel je tedy (při zadávání veřejných zakázek v nadlimitním i podlimitním režimu) oprávněn hodnotit zkušenosti osob, které mají podstatný význam a vliv na plnění veřejné zakázky. Zásadně tak musí jít o předmět plnění, jehož kvalita je odvislá od kvality a zkušeností osob, které se podílejí na jeho realizaci. Vzhledem k tomu, že se krajský soud s významem role stavbyvedoucího pro plnění nyní posuzované věci již shora vypořádal, stejně jako s přiměřeností požadavku na kvalifikaci podle § 79 odst. 2 písm. c) a d) ZZVZ, a to shodně jako žalovaný, je od těchto úvah přirozeně odvislý i závěr ohledně přiměřenosti (a tedy zákonnosti) kritéria hodnocení odrážejícího zkušenosti stavbyvedoucího. Ostatně i sama žalobkyně nepřiměřenost hodnotícího kritéria opírá výlučně o nepřiměřenost požadavku na kvalifikaci. Nad rámec argumentace, kterou žalobkyně přinesla již proti požadavku na kvalifikaci ve smyslu § 79 odst. 2 písm. c) a d) ZZVZ a kterou krajský soud shora za důvodnou nepokládal, žalobkyně – ve vztahu ke kritériu hodnocení – nic nového nepřináší.
[58] Žalobkyně dále tvrdí, že zadavatel údajně postupoval netransparentně, když nedisponoval v době zahájení zadávacího řízení příslušnými finančními prostředky ani stavebním povolením k realizaci veřejné zakázky, a také dodavatelům neposkytl dostatečně podrobné zadávací podmínky nezbytné pro jejich účast v zadávacím řízení. Ani v těchto dílčích ohledech krajský soud s žalobkyní nesouhlasí.
[59] V oblasti zadávání veřejných zakázek je známou a obecně přijímanou skutečností (jakkoli se žalobkyni může subjektivně jevit jako nedobrá), že zadávací řízení bývají zahajována i v situaci, kdy otázka financování předmětu plnění není postavena najisto, ať už z toho důvodu, že zadavatel o financích teprve vyjednává, anebo že čeká na jejich uvolnění z příslušného rozpočtu či na dotaci. Riziko nezajištění finančních prostředků tak může být přítomno v řadě zadávacích řízení, ostatně i § 127 odst. 2 písm. d) a e) ZZVZ opravňuje na nakonec zjištěný nedostatek finančních prostředků reagovat zrušením zadávacího řízení (kupř. ke zkrácení finančních prostředků předpokládaných zadavatelem jakožto k důvodu hodnému zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení srov. například rozsudek NSS ze dne 27. 7. 2016, čj. 6 As 278/2015-34), a tedy žalobkyní tvrzená nejistota zadavatele stran financování obecně nemůže vést k závěru o porušení ZZVZ tím, že je zadávací řízení zahájeno. Stejně tak žalobkyní tvrzené chybějící stavební povolení v době zahájení zadávacího řízení není skutečností, o kterou by bylo možno opřít porušení ZZVZ; z ničeho neplyne, že by zadávací řízení (zvláště se zohledněním rozumného předpokladu doby jeho trvání) muselo být zahajováno teprve tehdy, disponoval-li by zadavatel veškerými veřejnoprávními povoleními k realizaci plnění. O podrobnosti a úplnosti zadávací dokumentace potřebné pro podání žádostí o účast, a to bez konkrétnější žalobní argumentace, ostatně svědčí celkem čtyři podané žádosti o účast, které zadavatel v úvodní fázi zadávacího řízení obdržel. Z ničeho tedy v souhrnu neplyne, že by zadavatel neměl v úmyslu zadávací řízení skutečně realizovat a následně s vybraným dodavatelem uzavřít smlouvu na plnění.
[60] Krajský soud tedy v nosných ohledech zcela sdílí závěry žalovaného, které pokládá za zákonné a odpovídající jeho skutkovým zjištěním. Žalovaný podle krajského soudu aplikoval správný právní předpis, v jeho mezích správnou právní normu, přitom pochybení, jež by mělo vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, se nedopustil ani při její aplikaci na zjištěný skutkový stav. Krajský soud tak v mezích uplatněných žalobních bodů neshledal žalobu důvodnou a nad rámec uplatněných žalobních bodů nezjistil ani žádnou vadu, jež by atakovala zákonnost napadeného rozhodnutí a k níž by musel přihlížet z úřední povinnosti. Proto krajský soud žalobu podle § 78 odst. 7 s. ř. s. jako nedůvodnou bez jednání za splnění podmínek podle § 51 odst. 1 s. ř. s. zamítl.