Vydání 5/2025

[14] Předmětem sporu v této věci je otázka, zda stěžovatel naplnil materiální podmínku pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Žalovaný i krajský soud totiž považovali za podstatné to, že právní předchůdce stěžovatele svým jednáním při uzavření původní smlouvy zavinil stav exkluzivity majetkových autorských práv dodavatele, neboť již v té době musel předpokládat, že bude potřeba zajistit základní údržbu IS ADIS. Nebyla proto podle nich naplněna materiální podmínka pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Stěžovatel tudíž nemohl zadat zakázku tímto postupem, a to i kdyby prokázal existenci technických důvodů nebo důvodu ochrany výhradních práv.

[15] Ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách představuje transpozici čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby do českého právního řádu. Podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES platilo, že . Nejvyšší správní soud při posouzení výše uvedené otázky dospěl k závěru, že citované ustanovení není jednoznačné v tom, zda je při posouzení materiální podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nezbytné zohlednit skutkové okolnosti a právní stav v době, kdy měl zadavatel stav exkluzivity způsobit. Položil proto Soudnímu dvoru usnesením ze dne 12. 9. 2023, čj. 8 As 314/2021-50, následující předběžnou otázku:

„“

[16] Soudní dvůr na položenou předběžnou otázku odpověděl rozsudkem ze dne 9. 1. 2025, , C-578/23, takto:

„“

[17] Soudní dvůr jako odůvodnění svého právního názoru uvedl zejména následující:

„

[…].

[…]

“

[18] Stěžovatel ve vyjádření uvedl, že v době uzavření původní smlouvy docházelo k významným změnám v právním řádu a neexistovala právní úprava veřejných zakázek. Bylo proto obtížné předvídat budoucí vývoj, natožpak potřeby stěžovatele. Nadto k uzavření původní smlouvy došlo před zavedením daňové soustavy v České republice. Ministerstvo financí tak nemohlo vědět, jakým směrem se bude daňový systém ubírat a zda bude nutné v budoucnu do IS ADIS zasahovat. Nemělo proto ani důvod upravit autorská práva tak, aby bylo zcela nezávislé na vybraném dodavateli. K úplnému postoupení majetkových práv nemohlo dojít také z důvodu, že část komponent byla dodavatelem a jeho partnery komerčně využívána. Stěžovatel se snažil v roce 2015 vymanit ze závislosti. Dodavatel mu však sdělil, že v horizontu tří let neuvažuje o převodu majetkových autorských práv k IS ADIS. Ocitl se proto v technicky i ekonomicky bezvýchodné situaci. Jednací řízení bez uveřejnění tudíž představovalo jedinou možnost, jak zakázku realizovat. Pořízení nového systému by bylo nehospodárné a neúčelné. Navíc by bylo třeba zajistit po určitou dobu paralelní fungování původního systému. Stav exkluzivity proto nemůže být stěžovateli přičítán.

[19] Žalovaný se k rozsudku ve věci nevyjádřil.

[20] Podle § 21 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách platilo, že .

[21] Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách dále platilo, že .

[22] Jednací řízení bez uveřejnění představuje výjimku z otevřenějších forem zadávacího řízení. V důsledku jeho použití totiž dochází k omezení či vyloučení hospodářské soutěže. Výjimky, které umožňují jeho použití uvedené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách [čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18/ES], je proto třeba vykládat restriktivně. Ten, kdo se výjimky pro konání jednacího řízení bez uveřejnění dovolává, nese důkazní břemeno ohledně skutečné existence výjimečných okolností, které výjimku odůvodňují (bod 27 rozsudku ve věci nebo rozsudky Soudního dvora ze dne 10. 3. 1987, , C-199/85, bod 14, ze dne 23. 4. 2009, , C-292/07, bod 106, nebo ze dne 11. 9. 2014, , C-19/13, bod 49).

[23] Pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je zároveň podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-53, č. 2790/2013 Sb. NSS, , nezbytné, aby důvod, pro který je třeba, aby byla veřejná zakázka zadána pouze určitému dodavateli podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, nebyl zaviněn zadavatelem (dále též rozsudek NSS ze dne 12. 5. 2016, čj. 1 As 256/2015-95, č. 3436/2016 Sb. NSS, ). Zadavatel tedy nesmí stav exkluzivity sám vytvořit. Správnost tohoto závěru nyní potvrdil Soudní dvůr v rozsudku ve věci (bod [17] výše). Zadavatel je podle Soudního dvora povinen učinit vše, co od něj lze rozumně očekávat, aby se vyhnul použití jednacího řízení bez uveřejnění a aby „“ (bod 31 rozsudku ve věci ).

[24] V posuzované věci k uzavření původní smlouvy právním předchůdcem stěžovatele došlo v roce 1992. V této době neexistovala tuzemská právní úprava zadávání veřejných zakázek. První komplexní právní úpravu zadávání veřejných zakázek stanovil až zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, který nabyl účinnosti dne 1. 1. 1995 (blíže viz bod 28 usnesení ze dne 12. 9. 2023, čj. 8 As 314/2021-50, kterým NSS předložil Soudnímu dvoru předběžnou otázku). Zákon č. 199/1994 Sb. byl následně zrušen zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, který nabyl účinnosti k 1. 5. 2004, kdy Česká republika vstoupila do Evropské unie. Tímto zákonem bylo do vnitrostátního práva poprvé promítnuto sekundární unijní právo týkající se zadávání veřejných zakázek (viz § 1 tohoto zákona).

[25] Předmětem sporu v nyní projednávané věci pak je otázka, jak hodnotit z hlediska přičitatelnosti stavu exkluzivity zadavateli jednak skutkové a právní okolnosti, které mají svůj původ právě v roce 1992, kdy se na zadávání veřejných zakázek nevztahovala unijní právní úprava a kdy navíc neexistovala ani tuzemská právní úprava, ale i jeho následný postup. Soudní dvůr odpověděl na postup týkající období po vstupu do Evropské unie, ale na vnitrostátním posouzením ponechal dřívější období.

[26] Nejvyšší správní soud v předkládacím usnesení ze dne 12. 9. 2023 poukázal na to, že v řešení této otázky existuje v judikatuře tohoto soudu rozpor. V rozsudku ze dne 30. 11. 2021, čj. 3 As 60/2020-64, , třetí senát dospěl k závěru, že je nezbytné, aby se vznik exkluzivity posuzoval se zřetelem na dobu vzniku takového vztahu v roce 1998, právní úpravu (včetně toho, že Česká republika nebyla v dané době členem Evropské unie) a obchodní zvyklosti v dané době. Podle třetího senátu tak bylo zjevně třeba zkoumat pouze to, zda stav exkluzivity zadavatel zavinil při uzavření smlouvy na původní plnění. V rozsudku ze dne 12. 3. 2020, čj. 10 As 372/2019-56, , však dospěl desátý senát k závěru, že je třeba zkoumat i následné chování zadavatele, když uvedl, že „ ‚akceptace stavu exkluzivity, (po několik desetiletí) trvající, jen proto, že nově vznikající smlouvy navazují na smlouvy uzavřené ‘ “. Rovněž v této věci měl zadavatel stav exkluzivity způsobit uzavřením smlouvy na informační systém, a to v roce 1995. Podle desátého senátu tak je pro naplnění materiální podmínky podstatná také aktivita zadavatele před zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, nikoliv pouze okolnosti provázející uzavření původní smlouvy.

[27] Takto ostatně vyložil rozsudek ve věci první senát v rozsudku ze dne 8. 2. 2023, čj. 1 As 176/2022-99, , ve kterém uvedl, že při posouzení materiální podmínky je třeba se zabývat tím, zda stav exkluzivity nevznikl v důsledku „“ (bod 31 citovaného rozsudku). Zároveň zdůraznil, že „.“ (bod 48 rozsudku ve věci). Podle desátého a prvního senátu tak jsou pro posouzení přičitatelnosti stavu exkluzivity podstatné nejen okolnosti provázející uzavření původní smlouvy, nýbrž i jednání zadavatele před zadáním navazující veřejné zakázky.

[28] Závěry desátého a prvního senátu jsou však v napětí s rozsudky ve věcech a (případně s další judikaturou na ně navazující – např. rozsudky NSS ze dne 1. 11. 2017, čj. 1 As 242/2017-48, , nebo ze dne 25. 11. 2021, čj. 1 As 383/2019-56, ). V těchto věcech byla navíc smlouva na původní plnění uzavřena až po vstupu České republiky do Evropské unie. Nejvyšší správní soud v nich obdobně jako třetí senát v rozsudku ve věci vztahoval posouzení materiální podmínky pouze k okamžiku, kdy byla uzavřena smlouva na původní plnění.

[29] Rozsudkem Soudního dvora ve věci došlo k překonání výše uvedeného rozporu v judikatuře Nejvyššího správního soudu. Ve všech těchto případech totiž šlo ve svých důsledcích o výklad unijního práva, neboť vnitrostátní právní úprava od roku 2004 prováděla evropské zadávací směrnice. Není proto dán důvod pro předložení věci k rozhodnutí rozšířenému senátu podle § 17 odst. 1 s. ř. s., neboť Soudní dvůr poskytl odpověď na otázky, ve kterých byla nejednotná (analogicky viz usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 28. 7. 2009, čj. 2 As 35/2008-56, č. 1948/2009 Sb. NSS).

[30] Soudní dvůr v bodě 31 rozsudku ve věci zdůraznil, že s požadavkem otevřenosti hospodářské soutěže by bylo neslučitelné, aby zadavatel mohl použít jednací řízení bez uveřejnění, přestože mu je vytvoření nebo zachování stavu exkluzivity přičitatelné. Tak tomu bude zejména z důvodu, že vytvoření stavu exkluzivity nebylo nezbytné k dosažení výsledku sledovaného dotčenou zakázkou, nebo z důvodu, že zadavatel měl k dispozici skutečné a přiměřené finanční prostředky k tomu, aby tento stav ukončil. Podle Soudního dvora tak je stav exkluzivity zadavateli přičitatelný ve dvou případech. Jednak tehdy, pokud již v době uzavření smlouvy na původní plnění mohl předpokládat potřebu navazujících veřejných zakázek. Dále však i tehdy pokud zadavatel v důsledku svého jednání či nečinnosti zapříčinil, že stav exkluzivity v době zadání navazující veřejné zakázky stále trvá. Je tak třeba hodnotit obě tato kritéria. Soudní dvůr tak potvrdil správnost závěrů obsažených v rozsudcích Nejvyššího správního soudu ve věcech a (bod [27] výše).

[31] Může tak nastat situace, kdy při uzavření původní smlouvy dojde k oprávněnému založení stavu exkluzivity, avšak v mezidobí před zadáním navazující veřejné zakázky dojde ke změně okolností, v důsledku kterých se zadavatel může ze stavu exkluzivity vymanit a navazující nebo zcela novou veřejnou zakázku zadat v některé z otevřenějších forem zadávacího řízení. Pokud by tak neučinil, stav exkluzivity by mu byl přičitatelný. Zadavatel se tedy nemůže stavem exkluzivity hájit do nekonečna, pokud má možnost se z něj vymanit.

[32] Výše uvedené závěry Soudního dvora se bez dalšího použijí na veřejné zakázky, u kterých stav exkluzivity vznikl, ale i jen trval, po přistoupení České republiky k Evropské unii v roce 2004 (shora citovaný bod 35 rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci .

[33] Pokud jde o dobu před vstupem do Evropské unie, generální advokát Manuel Campos Sánchez-Bordona ve svém stanovisku ze dne 26. 9. 2024 ve věci C-578/23, uvedl, že je bezvýznamné, zda stav exkluzivity, na jejímž základě byla v roce 1992 podepsána původní smlouva, byla či nebyla vyvolána zadavatelem (bod 51 stanoviska). Podstatné naopak je, zda zadavatel při zadání nové zakázky nedbal své povinnosti v období od přistoupení České republiky k Evropské unii do zadání nové zakázky vymanit se ze stávající exkluzivity (body 57 a 59 stanoviska). Na to navázal Soudní dvůr, když uvedl, že „“ (bod 34 rozsudku ve věci ).

[34] Ze závěrů Soudního dvora ve spojení se stanoviskem generálního advokáta proto vyplývá, že pro posouzení, zda je z pohledu unijního práva stav exkluzivity zadavateli přičitatelný, nejsou podstatné okolnosti uzavření dřívější smlouvy, jestliže se na ni v době jejího uzavření nevztahovala unijní právní úprava zadávání veřejných zakázek. Podle Soudního dvora jsou podstatné až ty okolnosti, které nastaly poté, kdy se na zadávání veřejných zakázek v tuzemsku počala vztahovat unijní právní úprava, a to do doby, než zadavatel učinil rozhodnutí použít jednací řízení bez uveřejnění (bod [31] výše). Z pohledu unijního práva je proto třeba zabývat se tím, zda další trvání stavu exkluzivity je způsobeno jednáním či nečinností zadavatele po roce 2004 před zadáním nové veřejné zakázky (k období před rokem 2004 a vnitrostátní úpravě viz body [35] a [36] níže). Podle Soudního dvora je v této souvislosti podstatné, zda zadavatel měl „“ (bod 38 rozsudku ve věci ).

[35] Soudní dvůr se v rozsudku ve věci však samozřejmě nezabýval tuzemskou právní úpravou zadávání veřejných zakázek před vstupem České republiky do Evropské unie. Jak uvedl generální advokát v bodě 50 svého stanoviska „“ Soudní dvůr se tak omezil pouze na (z hlediska unijního práva ) období od vstupu České republiky do Evropské unie do zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Toto období bude zpravidla dostatečně dlouhé pro posouzení, zda je stav exkluzivity zadavateli přičitatelný s ohledem na možnost vymanění se ze stavu exkluzivity, do kterého se dostal před rokem 2004. Pokud by totiž v tomto období měl zadavatel skutečnou možnost stav exkluzivity ukončit, pak bude nepodstatné, zda jej nemohl ukončit dokonce již dříve nebo se do něj neměl vůbec dostat. Nelze však vyloučit, že v určitých případech bude nutné zabývat se též jednáním či nečinností stěžovatele před rokem 2004 z pohledu vnitrostátního práva. Tak tomu bude zejména za situace, kdy posouzení časového úseku od roku 2004 do zadání veřejné zakázky nepovede k jednoznačnému závěru o tom, zda je stav exkluzivity zadavateli přičitatelný či nikoliv.

[36] Již před rokem 2004 totiž v tuzemsku existovala právní úprava zadávání veřejných zakázek, konkrétně zákon č. 199/1994 Sb. (bod [24] výše). Ten v § 50 upravoval institut výzvy jednomu zájemci k podání nabídky, který byl svou povahou blízký jednacímu řízení bez uveřejnění a který rovněž omezoval z důvodu ochrany hospodářské soutěže možnost učinit nabídku jednomu zájemci na taxativně stanovené případy (rozsudek NSS ve věci ). Zadavatelé tak již v této době byli nuceni se zamýšlet nad tím, zda v konkrétním případě splňují podmínky pro použití výzvy jednomu zájemci k podání nabídky. Nejvyšší správní soud neshledává důvod, proč by neměly být v obecné rovině použitelné myšlenky Soudního dvora i na tehdejší vnitrostátní právní úpravu, pokud jde o zaviněné uzamčení, stejně jako o případnou povinnost se z něj vymanit. Výše uvedené principy posouzení materiální podmínky ostatně aplikovaly i rozsudky Nejvyššího správního soudu ve věcech a , aniž by považovaly za právně , zda k němu došlo před vstupem České republiky do Evropské unie nebo po ní. Samozřejmě by bylo třeba vždy individuálně zhodnotit s ohledem na konkrétní situaci, nakolik tehdejší právní úprava vyžadovala, aby zadavatel uzamčení zabránil nebo se z něj vymanil. Toto zhodnocení by muselo být provedeno i tím pohledem, že se jedná o správní trestání. Z pohledu vnitrostátního práva tak může být podstatné i jednání zadavatele či jeho nečinnost před rokem 2004.

[37] Nejvyšší správní soud se dále zabýval tím, jaký vliv mají výše uvedené závěry na posuzovanou věc.

[38] Podle žalovaného se stěžovatel měl dopustit přestupku podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách jednáním, které mělo spočívat v tom, že „[…][…][…]‚Smlouvy o systémové integraci‘ ‚Smlouvu o dílo Základní pozáruční servis aplikace ADIS v r. 2016‘“

[39] Stěžovatel tak podle žalovaného nemohl veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť i) neprokázal, že by ji mohl z technických důvodů uskutečnit pouze dodavatel, a ii) důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv dodavatele byl zaviněn postupem jeho právního předchůdce při uzavření původní smlouvy v roce 1992. Z bodů 117 a 118 rozhodnutí žalovaného pak vyplývá, že nepovažoval existenci výhradních práv dodavatele za zcela jednoznačnou. Podle něj je však podstatné, že i kdyby neexistoval jiný subjekt, který by byl oprávněn k zásahu do IS ADIS, jak tvrdí stěžovatel, tak by to nezměnilo nic na tom, že stav exkluzivity výhradních práv dodavatele zavinilo Ministerstvo financí při uzavření původní smlouvy (k tomu blíže viz body 119 až 128 tohoto rozhodnutí). Použití jednacího řízení bez uveřejnění tak nemůže být odůvodněno ochranou výhradních práv dodavatele.

[40] Žalovaný v bodě 62 svého prvostupňového rozhodnutí zároveň rekapituloval záznam o průběhu a výsledku jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 19. 5. 2016, ve kterém je v části „“ mj. uvedeno, že “Tuto skutečnost hodnotil v bodě 110 tak, že „“K námitce stěžovatele, dle které bylo ekonomicky výhodnější zadat veřejnou zakázku na IS ADIS než pořídit systém nový, pak v bodě 130 uvedl, že se nejedná o důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Nejvyšší správní soud v této souvislosti dodává, že ve správním spise je založen dopis dodavatele, ve kterém je uvedeno, že „[…]“

[41] Stěžovatel v rozkladu mj. namítl, že „“ V rozkladu dále dodal, že jedinou alternativou k jednacímu řízení bez uveřejnění by tak bylo celý IS ADIS nahradit systémem od jiného dodavatele. K tomu však nedisponoval potřebnými finančními prostředky. Zároveň by bylo nutné pro zabezpečení řádné migrace velkého objemu dat a řádného plnění úkolů stěžovatele zajistit paralelní existenci nového a starého informačního systému, a to po dobu i několika let. To by však nebylo možné bez uzavření smlouvy s dodavatelem.

[42] Předseda žalovaného považoval v rozhodnutí o rozkladu za stěžejní pro posouzení věci, že exkluzivitu autorských práv způsobil právní předchůdce stěžovatele při uzavření původní smlouvy. Nejde tak o technickou nemožnost plnění předmětu veřejné zakázky jiným dodavatelem, nýbrž se jedná o faktický důsledek této exkluzivity (bod 50 rozhodnutí o rozkladu). Ztotožnil se zároveň s prvostupňovým rozhodnutím, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění z ekonomických důvodů namísto pořízení nového systému nemůže představovat důvod pro použití tohoto typu řízení (bod 67 tamtéž). Není proto rozhodné, nakolik byl zvolený způsob zadání veřejné zakázky pro stěžovatele ekonomicky výhodný (bod 68 tamtéž).

[43] Z předchozí části tohoto rozsudku vyplývá, že správní orgány kladly důraz na skutečnost, že nebyla naplněna materiální podmínka pro konání jednacího řízení bez uveřejnění, neboť exkluzivita autorských práv je přičitatelná stěžovateli s ohledem na okolnosti uzavření původní smlouvy v roce 1992 Ministerstvem financí. I kdyby proto byla formální podmínka spočívající zejména v ochraně výhradních práv dodavatele podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách naplněna, nebyl stěžovatel oprávněn zadat zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Správní orgány zároveň nepovažovaly pro posouzení přičitatelnosti stavu exkluzivity za rozhodné skutečnosti, které se vztahovaly k pozdějšímu období (bod [41] výše). Ke stejnému závěru dospěl krajský soud v napadeném rozsudku.

[44] Právní názor Soudního dvora v rozsudku ve věci však mění pohled na hodnocení materiální podmínky jednacího řízení bez uveřejnění tak, jak jej dosud vnímala část judikatury Nejvyššího správního soudu a jak jej vnímaly správní orgány a krajský soud.

[45] Právní předchůdce stěžovatele uzavřel původní smlouvu, od které správní orgány a krajský soud dovozují stav exkluzivity přičitatelný stěžovateli, v roce 1992, tedy před přistoupením České republiky do Evropské unie. Z pohledu unijního práva tak není toto období právně . Nejvyšší správní soud sice v bodech [35] a [36] uvedl, že z pohledu vnitrostátního práva lze posuzovat i dřívější období, avšak první zákonnou úpravu představoval až zákon č. 199/1994 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 1. 1995. V době uzavření smlouvy tedy nemohl právní předchůdce stěžovatele jakkoliv předvídat, že by uzavření smlouvy mohlo vést k tomu, že by v budoucnu nebyl schopen zadávat navazující zakázky v souladu se zákonem. Žádný zákon, který by jej při uzavírání dodatků limitoval totiž neexistoval. Šlo tak uvažovat jen o navazujících zakázkách, ale ne o navazujících „veřejných zakázkách“. Nelze tak dospět k závěru, že by uzavření původní smlouvy vedlo k tomu, že by stěžovatel nemohl zadat nyní posuzovanou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. je to, zda stěžovatel udržoval stav exkluzivity i poté, kdy její další existence již byla podle právní úpravy nežádoucí a zadavatel měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k tomu, aby takový stav ukončil. Pokud stav exkluzivity nebude stěžovateli přičitatelný již na základě hodnocení období od 1. 5. 2004 do zadání řešené veřejné zakázky, je třeba se případně dále zabývat tím, zda stěžovatel neměl s ohledem na zákon č. 199/1994 Sb. učinit kroky k tomu, aby se ze stavu exkluzivity vymanil, již v období od roku 1995 do roku 2004 (bod [36] výše).

[46] Stěžovatel v této souvislosti jak ve správním řízení, tak i v řízení před správními soudy namítl, že se pokoušel vymanit ze závislosti na dodavateli, avšak ten mu v roce 2015 sdělil, že v následujících třech letech neuvažuje o převodu autorských majetkových práv k IS ADIS. K nahrazení IS ADIS novým systémem od jiného dodavatele, který by byl zadán v některé z otevřenějších forem řízení, zároveň nedisponoval potřebnými finančními prostředky. Nadto by bylo nutné pro zabezpečení řádné migrace velkého objemu dat a řádného plnění úkolů stěžovatele zajistit paralelní existenci nového a starého informačního systému, a to po dobu i několika let.

[47] Tyto okolnosti, včetně finanční nákladnosti, nepovažovaly dosud správní orgány za (body [40] a [42] tohoto rozsudku). Soudní dvůr však uvedl, že i pokud jde o posouzení trvání stavu exkluzivity, je zadavateli přičitatelný jen tehdy, pokud měl k dispozici skutečné a z finančního hlediska přiměřené prostředky k tomu, aby takový stav ukončil. Tvrzení stěžovatele nejsou na první pohled nesmyslná či zjevně bezdůvodná. Nelze proto v tuto chvíli vyloučit, že stěžovatel skutečně neměl možnost vymanit se ze stavu exkluzivity spočívající v nutnosti respektování ochrany výhradních práv dodavatele skutečnými a z hlediska finančního přiměřenými prostředky. V tuto chvíli je předčasné, aby Nejvyšší správní soud podával podrobný výklad toho, jak se má nahlížet zejména na přiměřenost finančního hlediska. Je však zřejmé, že nelze přihlížet jen k zadání konkrétní navazující veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ale je třeba zohlednit i předpoklad dalších pozdějších navazujících zakázek a to, že stav exkluzivity je obecně nežádoucí.

[48] Je proto na předsedovi žalovaného, aby se těmito otázkami s ohledem na judikaturní změnu zabýval jako první a aby posoudil, zda s ohledem na shora uvedené závěry stěžovatel materiální podmínku naplnil či nikoliv. Dospěl-li by k závěru, že ano, bude rovněž třeba, aby se s ohledem na obsah rozkladových námitek detailně zabýval tím, zda byla naplněna některá z formálních podmínek (zejména ochrana výhradních práv dodavatele) podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Tato otázka totiž nebyla v rozhodnutí o rozkladu zatím komplexně posouzena právě z důvodu, že stěžovatel neměl podle správních orgánů naplnit již materiální podmínku jednacího řízení bez uveřejnění. Pokud by však dospěl k závěru, že materiální podmínka i s ohledem na závěry Soudního dvora naplněna nebyla, pak zváží, zda s ohledem na změnu posuzovaných okolností není namístě změnit popis jednání ve výroku rozhodnutí, ve kterém je shledáván přestupek stěžovatele (bod [38] výše). Žalovaný zároveň dá stěžovateli s ohledem na výše popsané vyjasnění okolností, které je z hlediska naplnění materiální podmínky třeba zkoumat, dostatečný časový a procesní prostor k tomu, aby mohl unést své důkazní břemeno (bod [22] výše).