Vydání 8/2024

[17] Rozšířený senát nejprve zvážil, zda má pravomoc rozhodnout spornou právní otázku podle § 17 odst. 1 s. ř. s.

[18] Ověřil, že v rozsudku ve věci devátý senát uvedl: „[…].“ Dovodil tedy, že předmětem veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek je každá odpovídající definici v § 489 občanského zákoníku, včetně akcií.

[19] Předkládající senát naopak s tímto vymezením veřejné zakázky na dodávky nesouhlasí a navrhuje vyložit dotčené ustanovení zákona tak, aby pojem svým rozsahem odpovídal pojmu v čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU, tedy aby do předmětu veřejné zakázky na dodávky nezahrnoval akcie. Pro založení pravomoci rozšířeného senátu je podstatné to, že desátý senát v usnesení o postoupení této věci rozšířenému senátu dospěl k názoru odlišnému od názoru vysloveného v rozsudku ve věci .

[20] Předložená otázka, respektive její podstata, je významná pro řešení posuzované kauzy, přestože zákonem č. 166/2023 Sb. došlo k novelizaci § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek. Uvedenou novelou sice bylo doplněno, že , avšak tato novela je účinná od 16. 7. 2023.

[21] Zbývá dodat, že rozšířenému senátu nebrání v posouzení předložené otázky ani to, že sám žalobce v souvislosti s pořízením akcií VHS zahájil jednací řízení bez uveřejnění podle zákona o zadávání veřejných zakázek (byť tvrdí, že tak učinil pouze s ohledem na závěry rozsudku ve věci ). Pokud totiž cenné papíry vůbec nespadají do předmětu veřejné zakázky na dodávky ve smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek, neuplatní se pravidlo vyplývající z § 4 odst. 4, respektive odst. 5 zákona o zadávání veřejných zakázek, podle kterého je zadavatel povinen postupovat podle uvedeného zákona v případě, že zahájí zadávací řízení, aniž k tomu byl povinen, až do jeho ukončení. Důvodem je skutečnost, že se v takovém případě nejedná o zadání veřejné zakázky podle § 2 odst. 1 citovaného zákona. Uvedené ustanovení v podstatě vymezuje věcnou působnost zákona, když prostřednictvím definování pojmu překlenuje chybějící definici pojmu v zákoně. Podle § 2 odst. 1 věty první zákona o zadávání veřejných zakázek platí, že . Důvodová zpráva k citovanému ustanovení uvádí: „.“ Odborná literatura (Šebesta, M.; Novotný, P.; Machurek, T. a kol. . 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 15 až 16) k tomu dodává, že o zadání veřejné zakázky se jedná pouze tehdy, pokud jsou naplněny všechny základní znaky zadání veřejné zakázky, mezi něž patří rovněž předmět smlouvy, tj. dodávky, služby a stavební práce ve smyslu zákona. Chybí-li tedy základní znak zadání veřejné zakázky (zde předmět ve smyslu § 14 odst. 1), není dána věcná působnost zákona o zadávání veřejných zakázek, a jedná se tak o smlouvu mimo věcnou působnost tohoto zákona, na kterou nemůže dopadat ani jeho § 4 odst. 4 a 5. Skutečnost, že žalobce zahájil zadávací řízení podle uvedeného zákona, tedy nemá za následek povinnost dodržet jeho ustanovení (včetně tzv. blokační lhůty), pakliže cenné papíry nespadají pod předmět veřejné zakázky. Výklad pojmu je proto nezbytný pro rozhodnutí v této věci, neboť nespadají-li cenné papíry do věcné působnosti zákona o zadávání veřejných zakázek, nebyl žalovaný oprávněn uložit zákaz plnění smlouvy o úpisu akcií podle § 264 odst. 1 téhož zákona, který je právě předmětem tohoto přezkumu.

[22] Pravomoc rozšířeného senátu je tedy dána.

[23] Podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek

[24] Zákon o zadávání veřejných zakázek provádí tímto ustanovením transpozici evropských zadávacích směrnic, a to směrnice 2014/24/EU a dále směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/EU (dále jen „směrnice 2014/25/EU“) a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU o udělování koncesí (dále jen „směrnice 2014/23/EU“). Tyto směrnice regulují oblast zadávání veřejných zakázek v Evropské unii. Česká republika byla povinna převzít nová pravidla do vnitrostátního právního řádu do 18. 4. 2016. Jedním z hlavních obecných cílů přijetí zákona o zadávání veřejných zakázek dle bodu 1.5 důvodové zprávy bylo zajištění souladu tuzemské regulace oblasti zadávání veřejných zakázek s evropskou právní úpravou.

[25] Obecná povinnost transpozice (a implementace) směrnice nicméně bez dalšího nezbavuje členský stát možnosti rozšířit regulaci harmonizované oblasti právní úpravy směrnice nad její rámec (srov. rozsudek Soudního dvora ze dne 10. 7. 2014, , C-198/13, či rozsudek velkého senátu Soudního dvora ze dne 19. 11. 2019, AKT, C-609/17 a C-610/17, a v nich citovanou judikaturu). Tato regulace však nesmí jít proti smyslu a účelu transponované unijní legislativy či výslovnému zákazu ve směrnici (o tom dále). Česká republika tedy obecně může provést širší úpravu oblasti zadávání veřejných zakázek nad rámec směrnice 2014/24/EU, pakliže při tom dodrží uvedené podmínky.

[26] Rozšířený senát se proto nejprve zabýval otázkou, zda Česká republika skutečně učinila takovou volbu a přistoupila v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek k širšímu vymezení okruhu vztahů, které podléhají pravidlům o zadávání veřejných zakázek na dodávky

[27] Směrnice 2014/24/EU obsahuje definici veřejné zakázky na dodávky v čl. 2 odst. 1 bodě 8. Těmi rozumí . Obdobně definuje veřejnou zakázku na dodávky i směrnice 2014/25/EU [čl. 2 body 1) a 4)]. Také směrnice 2014/23/EU v čl. 5 bodě 2) v rámci definice hospodářského subjektu hovoří o subjektech, které na trhu nabízejí .

[28] Uvedené směrnice v definicích veřejných zakázek na dodávky tedy používají pojem , zatímco česká právní úprava pojem . Podle předkládajícího senátu by měl být pojem v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek vykládán tak, aby odpovídal právě pojmu v čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU (či podobně v čl. 2 bodech 1 a 4 směrnice 2014/25/EU a v čl. 5 bodu 2 směrnice 2014/23/EU), nikoliv vnitrostátnímu pojetí podle § 489 občanského zákoníku. Jinými slovy, předkládající senát dovozuje, že § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek představuje plnou transpozici směrnice a neupravuje jiný (další) okruh právních vztahů než směrnice. Je proto třeba jej vykládat eurokonformně a z možných výkladů zvolit ten, který nejlépe odpovídá směrnici, jejímu smyslu a cílům.

[29] Definici samotného pojmu shora citované směrnice neobsahují a blíže se jí nezabývali žalobce, krajský soud, stěžovatel ani předkládající senát. Bez dalšího proti sobě staví pojmy a a dovozují, že je pojmem užším. Zodpovězení předložené otázky se nicméně bez vyjasnění podstaty tohoto pojmu neobejde. Nelze totiž odhlédnout od toho, že pojmy užité v předpisech unijního práva mají autonomní, na vnitrostátním právu nezávislý význam. Pouze při vyjasnění obsahu tohoto pojmu se lze zabývat tím, zda Česká republika v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek upravila širší okruh vztahů než směrnice 2014/24/EU (pro směrnice 2014/25/EU a 2014/23/EU tento závěr platí obdobně, proto již dále nebudou samostatně zmiňovány).

[30] Ze srovnání s ostatními jazykovými verzemi směrnice neplyne, že by v její české verzi došlo k chybě v překladu. I další jazykové mutace směrnice pracují s ekvivalenty slova , respektive , nikoliv . V anglické verzi je v uvedeném článku použit , v německé verzi , ve francouzské , ve slovenské , ve španělské , v italské , v chorvatské , ve slovinské , v dánské atd.

[31] Směrnice v tomto rozsahu v zásadě přebírá definici obsaženou v předchozí právní úpravě, tj. ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice 2004/18/ES“). Ta definovala veřejné zakázky na dodávky v čl. 1 odst. 2 písm. c) jako [veřejné zakázky na stavební práce].“ Unijní úprava veřejných zakázek na dodávky tedy dlouhodobě vychází z pojmu .

[32] Soudní dvůr se bližším výkladem pojmu zabýval v několika rozsudcích (rozsudky ze dne 11. 6. 2009, , C-300/07, ze dne 25. 2. 2010, , C-381/08, ze dne 8. 6. 2017, , C-296/15). V těchto přitom vyslovil možnost inspirovat se při výkladu daného pojmu i některými ustanoveními unijního a mezinárodního práva, která mohou poskytnout vodítko pro výklad pojmu , například čl. 34 Smlouvy o fungování EU, který upravuje zákaz množstevních omezení dovozu , jakož i veškerých opatření s rovnocenným účinkem, dále směrnicí Evropského parlamentu a Rady 1999/44/ES o některých aspektech prodeje spotřebního a záruk na toto , Úmluvou o smlouvách o mezinárodní koupi zboží (č. 160/1991 Sb.) či Úmluvou o promlčení při mezinárodní koupi zboží (č. 123/1998 Sb.).

[33] V rozsudku ve věci se Soudní dvůr konkrétně zabýval přípustností ustanovení zadávací dokumentace veřejné zakázky, které v souladu se slovinskými právními předpisy, jimž podléhal daný veřejný zadavatel, vyžadovalo, aby léčivé přípravky pocházející z plazmy, které jsou předmětem veřejné zakázky (lidský albumin 200 mg/ml roztok pro infuze a lidský imunoglobulin pro intravenózní podání, 50 mg/ml nebo 100 mg/ml), byly vyrobeny z plazmy odebrané ve Slovinsku. K námitce slovinské vlády, že lidská krev a její složky nejsou zbožím ve smyslu čl. 34 Smlouvy o fungování EU, Soudní dvůr v bodech 53 a 54 konstatoval, že „ […]. .“ V odkazovaných bodech stanoviska generální advokát považoval za nesporné, že léčivé přípravky dotčené ve věci v původním řízení jsou ve smyslu čl. 1 odst. 2 písm. a) a c) směrnice 2004/18/ES: „.“ Podle citovaného rozsudku Soudního dvora je tedy na pojem přenositelná zvláště široká definice pojmu ve smyslu ustanovení Smlouvy o fungování EU o volném pohybu zboží provedená v rozsudku ze dne 10. 12. 1968, , C-7/68.

[34] Z výše označené judikatury Soudního dvora vyplývá, že pojem má být vykládán široce a zahrnovat každé dodání ocenitelné v penězích, které může být, jako takové, předmětem obchodních transakcí. Citovaná tedy dává vcelku jednoznačnou odpověď na otázku, co je obsahem autonomního pojmu unijního práva . Jelikož se proto jedná o pojem již spolehlivě vyložený, tzv. , nevznikla Nejvyššímu správnímu soudu podle třetího pododstavce čl. 267 Smlouvy o fungování EU v tomto řízení povinnost položit předběžnou otázku Soudnímu dvoru (rozsudek Soudního dvora ze dne 6. 10. 1982, , C-283/81, či rozsudek NSS ze dne 29. 8. 2007, čj. 1 As 13/2007-63, č. 1461/2008 Sb. NSS).

[35] V této souvislosti je nutné dodat, že některé jazykové verze směrnice 2014/24/EU používají v definici veřejné zakázky na dodávky dokonce shodný termín jako v článku Smlouvy o fungování EU, který se týká právě volného pohybu zboží. Tedy v dotčených právních předpisech nijak jazykově nerozlišují mezi a , jako činí jejich česká jazyková mutace (ale i anglická, italská, španělská atd.). Poukázat lze na německá znění těchto právních předpisů, které ve směrnici 2014/24/EU i v Smlouvě o fungování EU používají pojem (v čl. 28 Smlouvy o fungování EU ve variantě ). Slovenská znění uvedených právních předpisů používají shodně pojem (v čl. 26 Smlouvy o fungování EU ); dánská znění pojem ( v čl. 28 Smlouvy o fungování EU); chorvatská pojem ( v čl. 26 Smlouvy o fungování EU) a slovinská pojem ( v čl. 26 Smlouvy o fungování EU). Poukázat lze dále na to, že také právní úprava předcházející vydání směrnice 2004/18/ES, tj. směrnice Rady 93/36/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky, používala v definici veřejné zakázky na dodávky namísto pojmu pojem .

[36] Směrnice 2014/24/EU tedy v případě veřejných zakázek na dodávky chápe pojem velmi široce, nikoliv jen jako prostý výstup výrobního procesu nebo pouze běžně obchodovanou komoditu. Současně je z poukazu na zvláště širokou definici pojmu ve smyslu ustanovení Smlouvy o fungování EU o volném pohybu zboží zřejmé, že je třeba stále vnímat v mantinelech pojmu Nemůže se proto jednat o plnění, které svým charakterem spadá pod ustanovení Smlouvy o fungování EU o volném pohybu kapitálu, například právě finanční nástroje sloužící k pohybu kapitálu, jako jsou akcie. V tomto směru lze poukázat na judikaturu Soudního dvora, který z hlediska základních svobod vnitřního trhu posuzuje cenné papíry zpravidla z hlediska režimu volného pohybu kapitálu (čl. 63 Smlouvy o fungování EU) nebo svobody usazování (čl. 49 Smlouvy o fungování EU), nikoliv z hlediska režimu volného pohybu zboží (čl. 34 Smlouvy o fungování EU; např. rozsudky ze dne 4. 6. 2002, , C-503/99, ze dne 15. 7. 2004, , C-242/03, ze dne 2. 6. 2005, , C-174/04, ze dne 19. 1. 2006, , C-265/04, ze dne 26. 3. 2009, , C-326/07, či usnesení ze dne 8. 6. 2004, , C-268/03). Tomu, že pojem použitý ve směrnici nepřesahuje svým rozsahem oblast volného pohybu zboží, pak koresponduje vynětí veřejných zakázek na služby týkající se operací prováděných prostřednictvím cenných papírů a dalších finančních nástrojů z oblasti působnosti směrnice [bod 26 její preambule a navazující čl. 10 písm. e)]. Cílem pravidel pro zadávání veřejných zakázek ostatně ani není pokrýt všechny formy vynakládání veřejných peněžních prostředků, ale pouze ty, jejichž cílem je pořízení stavebních prací, dodávek nebo služeb za úplatu prostřednictvím veřejné zakázky (bod 4 její preambule).

[37] Český zákonodárce nicméně pro vymezení definice veřejných zakázek na dodávky nepřevzal autonomní pojem unijního práva , jehož široký rozsah vyplývá z působnosti směrnice v oblasti volného pohybu zboží. Unijní pojem nahradil souslovím . Otázkou je, zda se zákonodárce takto zvolenou definicí veřejné zakázky na dodávky vědomě, úmyslně a jasně vzdálil od obsahu výše popsané unijní definice.

[38] Obecně platí, že při transpozici směrnice mají členské státy povinnost provést směrnici do národního práva a dosáhnout žádaného výsledku, přičemž disponují určitou volností ve výběru prostředků a metod, které k transpozici směrnice použijí. Tato pravidla vyplývají z čl. 288 Smlouvy o fungování EU, podle něhož . Z uvedeného vyplývá, že členské státy mají povinnost při transpozici směrnic dbát cílů, které jsou jimi vytyčeny, ovšem není vyloučeno, aby členský stát provedl užší či širší transpozici, či se od znění směrnice odchýlil, pokud to sama směrnice umožňuje. Členský stát tedy může přijmout opatření nad rámec vyžadovaný směrnicí, pokud tímto opatřením sleduje vytyčený cíl a pokud směrnice obsahuje ustanovení, kterým takový postup povolí (srovnej např. Svoboda, P. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 92).

[39] Jinými slovy, transpoziční opatření musí do sebe vtáhnout obsah směrnice v takové podobě, aby byl zachován její smysl a účel. To bezesporu neznamená nutnost doslovné transpozice. Směrnice však nemůže být transponována polovičatě či s přílišnými odchylkami, nemůže být nepřiměřeně zúžena její působnost ani přirozeně nemůže vzniknout rozpor s primárním právem či s ústavním pořádkem členského státu (srov. rozsudky Soudního dvora ze dne 9. 4. 1987, , C-363/85, ze dne 21. 11. 2002, , C-356/00, ze dne 14. 1. 2010, , C-343/08, ze dne 10. 7. 2003, , C-20/00 a C-64/00, či rozsudek velkého senátu Soudního dvora ze dne 26. 2. 2013, , C-617/10).

[40] Východiskem pro výklad transponovaných norem je tedy předpoklad, že zákonodárce v prvé řadě plní svou povinnost vyplývající mu z práva Evropské unie provést transpozici příslušné směrnice. Teprve v druhé řadě může mít zájem na tom, aby úpravu rozšířil či zúžil nad rámec směrnice v rozsahu, ve kterém to unijní právo dovoluje. V takovém případě je však nezbytné, aby takovou volbu učinil jasně a srozumitelně, nikoliv „mimochodem“. Takový úmysl zákonodárce tedy musí být podle rozšířeného senátu dobře rozpoznatelný. Pokud naopak český zákonodárce v rámci transpozice určitého ustanovení unijního právního předpisu zřetelně nevyjádřil vůli odlišnou od jeho výslovného znění, pak lze vycházet z toho, že zamýšlel provést právě to, co taková evropská právní norma předpokládá (podobně přistoupil NSS k výkladu vnitrostátního práva, v němž se zákonodárce nejspíše dopustil nedopatření, aniž by se zamýšlel odchýlit od rámce vymezeného transponovaným unijním právem, v rozsudku ze dne 12. 4. 2023, čj. 4 Afs 102/2022-41, č. 4481/2023 Sb. NSS). Samotné posouzení toho, zda jde dané pravidlo chování nad rámec autonomního pojmu unijního práva či směrnice samotné, bude záviset na okolnostech konkrétní věci, přičemž za splnění určitých podmínek i úprava jdoucí nad rámec směrnice může být vykládána Soudním dvorem (srov. Bobek, M.; Bříza, P.; Hubková, P. . 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 67 a násl.).

[41] Stěžovatel dovozuje, že český zákonodárce rozšířil působnost zákona v oblasti veřejných zakázek na dodávky nad rámec směrnice již ze skutečnosti, že namísto unijního pojmu použil sousloví . Tomuto závěru však nelze přisvědčit. Pomíjí totiž výše popsané široké chápání pojmu v judikatuře Soudního dvora. Pod ten nepochybně spadají nejen ovladatelné přírodní síly (Soudní dvůr rozhodl, že elektřina spadá do působnosti pravidel Smlouvy o fungování EU týkajících se volného pohybu zboží – v tomto smyslu viz rozsudky ze dne 27. 4. 1994, , C-393/92, bod 28, a ze dne 11. 9. 2014, , C-204/12 až C-208/12, bod 122), ale i zvířata (v rozsudku ze dne 3. 12. 1998, , C-67/97, bodech 19 až 20, Soudní dvůr v rámci posuzování (ne)přímého účinku opatření na volný pohyb zboží zamítl argument, že by zákaz dovozu jiných druhů včel, který je omezen na část území, mohl být akceptován z důvodů ). Použití na první pohled širšího sousloví namísto unijního pojmu tedy samo o sobě nijak nedokládá vůli zákonodárce rozšířit působnost zákona v oblasti veřejných zakázek na dodávky na jakkoliv širší okruh právních vztahů než směrnice 2014/24/EU. Český zákonodárce mohl k tomuto vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky přistoupit stejně dobře pouze proto, aby použil české názvosloví, které je pro adresáty právní normy srozumitelné, tedy aby zabránil tomu, že by byl předmět veřejných zakázek na dodávky v důsledku použití autonomního pojmu unijního práva chápán nesprávně úžeji (i stěžovatel ostatně zjevně chápe unijní pojem úžeji, pakliže ve své kasační stížnosti vychází z toho, že nezahrnuje zvířata). Stále se však může jednat o prosté nahrazení unijního pojmu, který nemá významově totožný ekvivalent v českém právu, aniž by zákonodárce takovým postupem dával najevo vůli odchýlit se od obsahu směrnice ve smyslu rozšíření dosahu českého zákona nad její rámec. Nelze tak vyloučit, že použití odlišných termínů v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek a v čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU vyplývá toliko z potřeby změnit při implementaci unijních směrnic některé pojmy tak, aby nedošlo k výkladovým potížím ve vnitrostátním právu, při současném zachování významu daného pojmu pramenícího ze směrnice.

[42] Ostatně, takto zákonodárce v oblasti práva veřejných zakázek již postupoval, a to v případě předchozí právní úpravy v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Zde vymezil veřejnou zakázku na dodávky jako veřejnou zakázku, . V důvodové zprávě pak vysvětlil, že krom evropského práva přihlédl k definici předmětu občanskoprávních vztahů, upravených v tehdejším zákoně č. 40/1964 Sb., občanském zákoníku. Za věci označil v důvodové zprávě věci movité, věci nemovité a ovladatelné přírodní síly, které slouží potřebám lidí, s dovětkem, že z působnosti zákona určité věci výslovně vyloučil (věci nemovité a podnik), neboť „“. Podle citované důvodové zprávy tedy předchozí zákon o veřejných zakázkách přejímal evropské vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky, toto však vyjádřil vlastní zákonnou konstrukcí a jinými slovy (za pomoci vnitrostátní terminologie). Nutno dodat, že důvodová zpráva sice hovoří o vyloučení těchto plnění z působnosti zákona, avšak legislativní konstrukce zákona o veřejných zakázkách v tomto ohledu zcela jasná a konzistentní nebyla. Na jednu stranu měl jeho § 18 podle svého označení obsahovat , avšak jednotlivé odstavce hovořily o tom, že zadavatel (v tam upravených případech) . Zákonná konstrukce tedy v rozporu s vůlí zákonodárce, jak byla popsána v důvodové zprávě, spočívala v tom, že dávala zadavateli možnost (nikoli povinnost) nepostupovat při zadávání takové veřejné zakázky podle zákonem stanovených pravidel. Byl to tedy zadavatel, kdo rozhodl o tom, zda se režimu zákona podřídí, či nikoliv.

[43] Odklon od unijního pojetí předmětu veřejné zakázky na dodávky nelze dovodit ani ze systematiky českého zákona. Je pravda, že na rozdíl od předchozího zákona o veřejných zakázkách zákonodárce v rámci obecných výjimek z povinnosti postupovat podle zákona nezmínil veřejné zakázky, jejichž [srov. § 18 odst. 2 písm. b) zákona o veřejných zakázkách]. Lze však přisvědčit předkládajícímu senátu, že pokud zákonodárce chápe pojem použitý v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek eurokonformně, pak ani není namístě, aby obdobnou výjimku v nynějším § 29 zákona () výslovně upravoval. Při eurokonformním pojetí pojmu (jako , respektive ve smyslu Smlouvy o fungování EU) totiž cenné papíry pod definici veřejné zakázky na dodávky vůbec zahrnout nelze. Nevzniká tak v podstatě ani prostor dávat zadavateli na výběr, zda bude v případě transakce tohoto typu podle zákonem stanovených pravidel postupovat, či nikoliv. Zakotvením obdobné výjimky v § 29 zákona by zákonodárce dával paradoxně najevo, že se od unijního pojmu odchyluje, respektive by vytvořil stejně nejasnou situaci jako předchozí zákon o veřejných zakázkách, který na jednu stranu přejímal evropské vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky tím, že cenné papíry a finanční nástroje zahrnul do skupiny, kterou nazval (což odpovídalo úmyslu vyjádřenému i v důvodové zprávě). Učinil tak ale poněkud nekonzistentním způsobem, neboť na druhou stranu v dotčeném § 18 odst. 2 písm. b) uvedl, že zadavatel v tomto případě podle zákona postupovat nemusí (viz výše). Na rozdíl od předchozího zákona nynější zákon o zadávání veřejných zakázek takto nekonzistentně konstruován není. Oblast výjimek jako takovou z vlastní působnosti zákona nevyjímá (neoznačuje ji jako výjimky z ), ale pouze v § 29 v souladu s rubrikovaným názvem daného ustanovení () stanoví, kdy zadavatel není povinen postupovat při výběru dodavatele v případě veřejných zakázek spadajících do některých z těchto výjimek v zadávacím řízení (ačkoliv se stále jedná o veřejné zakázky). Postrádá proto smysl, aby do tohoto okruhu výjimek výslovně řadil taková plnění, na která zákon s ohledem na vymezení jeho předmětu vůbec nedopadá.

[44] V této souvislosti si naopak nelze nepovšimnout toho, že zákonodárce sice při definování veřejné zakázky na dodávky výslovně nevyňal z jejího předmětu (tedy z použitého pojmu ) cenné papíry a jiné investiční nástroje, avšak na druhou stranu převzal do § 29 odst. 1 písm. l) bodu 1 prakticky doslovně unijní výjimku, která se týká služeb v souvislosti s vydáním, nákupem, prodejem nebo jiným převodem cenných papírů nebo jiných investičních nástrojů [směrnice 2014/24/EU se podle čl. 10 písm. e) na veřejné zakázky týkající se těchto služeb vůbec nevztahuje, podle českého zákona nemá zadavatel povinnost zadat takovou veřejnou zakázku v zadávacím řízení]. Jak ovšem bylo uvedeno výše, tato výjimka zjevně obsahově koresponduje právě s tím, že podle unijní úpravy nelze finanční nástroje sloužící k pohybu kapitálu podřadit pod předmět veřejné zakázky na dodávky. Nepůsobí tedy zcela konzistentně a logicky, aby zákonodárce podrobil na rozdíl od směrnice 2014/24/EU bez dalšího režimu zákona o zadávání veřejných zakázek nabytí či pozbytí samotného cenného papíru, avšak související služby z jeho režimu vyňal.

[45] Dále lze přisvědčit předkládajícímu senátu, že ani na základě historického výkladu nelze spolehlivě usuzovat na záměr českého zákonodárce odchýlit se použitím pojmu od obsahu unijní úpravy. Důvodová zpráva neposkytuje jasnou odpověď na otázku, zda použití sousloví při tvorbě jazykového znění českého zákona bylo pouze snahou zákonodárce o prosté nahrazení unijního pojmu jeho českým ekvivalentem, tedy o přenesení obsahu unijní normy do českého právního prostředí, či se jednalo o jeho vědomou volbu vymezit předmět veřejné zakázky na dodávky odlišně od směrnice a tento v jistých aspektech rozšířit na další okruhy právních vztahů směrnicí neregulované.

[46] Na jedné straně důvodová zpráva k § 14 zákona o zadávání veřejných zakázek uvádí: „.“ Obsahuje tedy v rámci definice zakázek na dodávky přímý odkaz na občanský zákoník, což by nasvědčovalo tomu, že by pojem uvedený v tomto ustanovení měl mít stejný význam jako v občanském zákoníku. Rozšířený senát se nedomnívá, že by poslední dvě věty citované důvodové zprávy popíraly poměrně jasný odkaz na soukromoprávní vymezení věci v českém právu. Jednoznačný úmysl zákonodárce ztotožnit pojem s pojmem z nich nevyplývá, spíše se jedná o prostý popis názvosloví užívaného především v čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU. Současně však z této pasáže důvodové zprávy neplyne žádný jasný úmysl zákonodárce odchýlit se od obsahu zmiňovaných mezinárodních a evropských pojmů nebo . Případné vymezení se vůči nim, respektive nepřevzetí jejich obsahu, by ovšem bylo namístě právě v důvodové zprávě.

[47] Nepochybné pak má i argumentace předkládajícího senátu. Dle ní postrádá smysl, aby zákonodárce, který v konkrétních případech v důvodové zprávě odkazuje na unijní úpravu a vysvětluje, kdy se od ní odchýlil (srov. znění důvodové zprávy například k § 29 v části týkající se nepřevzetí výjimky z povinnosti provést zadávací řízení pro právní služby poskytované správci nebo opatrovníky nebo jiné právní služby, jejichž poskytovatelé jsou v České republice určováni soudem nebo jsou ze zákona pověřeni určitými úkony pod dohledem těchto soudů, dále její znění k § 32, § 111, § 141, § 189, § 207 či § 209 zákona o zadávání veřejných zakázek), výslovně nezmínil, že se v případě vymezení samotného předmětu veřejné zakázky na dodávky nikoliv nevýznamně odchyluje od unijního pojetí a vymezuje jej zcela nezávisle na něm. Není rovněž bez významu, že důvodová zpráva zakončuje podrobnou úvahu o rozsahu výjimek z postupu podle nového zákona (část 2. písm. E) konstatováním, že „“, a dále uvádí, že „“. Řeší-li zákonodárce v důvodové zprávě podrobně dopady doslovného převzetí katalogu výjimek ze směrnice 2014/24/EU či jeho zúžení oproti směrnici a rozhodne-li se pro jeho věrné převzetí, pak tento postup svědčí o respektu k rozsahu předmětu veřejných zakázek stanovenému směrnicí. Jak již bylo zdůrazněno výše, v oblasti práva Evropské unie je nutné vycházet také z toho, že pokud se český zákonodárce rozhodl transponovat určité ustanovení unijního právního předpisu a zřetelně nevyjádřil vůli odlišnou od jeho výslovného znění, pak zamýšlel provést právě to, co taková evropská právní norma předpokládá.

[48] Podpůrně lze na absenci záměru zákonodárce odchýlit se od unijního pojetí předmětu veřejné zakázky na dodávky usuzovat také na základě obsahu parlamentních rozprav a historického kontextu přijetí zákona (usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 11. 11. 2021, čj. 4 Ao 3/2021-117, č. 4278/2022 Sb. NSS, bod 24). Předkládající senát v této souvislosti příhodně odkázal na průběh projednávání návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek, z něhož vyplývá, že zákonodárce usiloval o soulad jeho znění s unijní úpravou. V rámci projednávání návrhu přitom nebyla problematika vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky a její případné odchylky od směrnice 2014/24/EU jakkoliv tematizována. To, že záměrem nové právní úpravy nebylo rozšíření definice dodávky nad rámec směrnice, ostatně potvrdilo i Ministerstvo pro místní rozvoj ve výkladovém stanovisku ze dne 27. 8. 2018.

[49] Nelze rovněž odhlédnout od toho, že pokud by použití pojmu v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek mělo skutečně vyjadřovat vůli zákonodárce, aby rozsah předmětu veřejné zakázky na dodávky odpovídal definici věci v § 489 občanského zákoníku, vedlo by to z pohledu konformity s evropským právem k problematickým závěrům.

[50] Jak plyne z výše uvedeného, vymezení předmětu veřejné zakázky na dodávky ve směrnici 2014/24/EU není nijak zásadně odlišné od její definice v § 14 odst. 1 českého zákona. Pojem je totiž podstatně širší, než by se na první pohled mohlo zdát. Nelze přitom jednoduše konstatovat, že by chápání pojmu ve stejném významu, jaký má v občanském zákoníku, automaticky vedlo k rozšíření působnosti zákona o zadávání veřejných zakázek na širší okruh právních vztahů, než na které dopadá směrnice, jak uvádí předkládající senát. Uvedené nepochybně platí v nyní posuzované věci týkající se pořízení akcií, neboť občanský zákoník cenné papíry považuje za věc (§ 489 až 544), zatímco v unijním pojetí cenné papíry jakožto finanční nástroje sloužící k pohybu kapitálu pod pojem , i přes jeho široký dopad, zahrnout nelze (viz výše).

[51] Na druhou stranu by však striktně občanskoprávní pojetí pojmu věc v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek paradoxně způsobovalo rozpor se směrnicí, a to v případě lidské krve a jejích složek. Podle § 493 občanského zákoníku totiž platí, že . Při uplatnění vnitrostátní definice pojmu by tedy dodání lidské krve či jejích složek nebylo předmětem veřejné zakázky na dodávky. Soudní dvůr však v rozsudku ze dne 9. 12. 2010, , C-421/09, jasně konstatoval, že zákaz dovážet a uvádět na trh krev a krevní složky získané na základě dárcovství za úplatu spadá do působnosti čl. 28 ve spojení s čl. 30 Smlouvy o založení ES, tedy pravidel týkajících se právě volného pohybu zboží. Soukromoprávní definici tedy nelze přebírat automaticky. Občanskoprávní výklad pojmu namísto výkladu eurokonformního by totiž vedl k jistě nezamýšlenému výsledku v podobě nesouladu národního práva s unijní úpravou.

[52] Nad rámec výše uvedeného lze doplnit, že o opaku, tedy úmyslu zákonodárce podrobit cenné papíry režimu zákona o zadávání veřejných zakázek, nesvědčí ani novelizace § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek provedená zákonem č. 166/2023 Sb. Touto novelou zákonodárce reagoval na rozsudek ve věci , a to tak, že do § 14 odst. 1 byla vložena věta, podle níž . Zákonodárce tedy výslovně vyňal z definice předmětu veřejné zakázky mimo jiné právě pořízení cenného papíru. Dle důvodové zprávy k uvedené novelizaci se však nejednalo o věcnou změnu co do působnosti zákona o zadávání veřejných zakázek: „.“ Důvodová zpráva tedy netvrdí, že by v rámci provedené novelizace dotčeného ustanovení bylo cílem zúžit definici veřejné zakázky na dodávky oproti předchozímu stavu (jak byl zamýšlen), ale pouze trvající snaha dosáhnout eurokonformního pojetí tohoto institutu legislativní úpravou stávající definice.

[53] Obvykle se v otázce smyslu aplikovatelného zákonného ustanovení nelze bez dalšího dovolávat důvodové zprávy k zákonu přijatému teprve poté, kdy bylo příslušné ustanovení zákona aplikováno. V rozhodném období totiž typicky nemusí argumenty obsažené následně v důvodové zprávě, jež mají ozřejmit skutečný původní záměr daného ustanovení, být nikomu známy (viz k tomu rozsudek NSS ze dne 27. 7. 2017, čj. 9 Afs 231/2016-50, č. 3634/2017 Sb. NSS, bod 44). O takovou situaci se však podle rozšířeného senátu v nynějším případě nejedná. S ohledem na výše uvedené totiž není patrné, že by zákonodárce v původním textu § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek zřetelně vyjádřil jinou vůli než respektovat význam autonomního pojmu unijního práva. Takový jiný záměr zákonodárce nelze z právní úpravy spolehlivě dovodit. V tomto konkrétním případě tedy neznamená upřesnění významu zákonodárcem použitého pojmu za pomoci výkladu nepřípustné nahrazení výslovně projevené vůle zákonodárce obsahově odlišnou právní normou ze strany soudní moci, nýbrž naopak nápravu jeho předchozí legislativní nedůslednosti, umožnění realizace jeho skutečné vůle a postup v souladu s požadavkem na bezrozpornost právního řádu.

[54] Navíc, z čistě praktického hlediska by jiné řešení než vynětí pořízení cenných papírů z předmětu veřejné zakázky na dodávky nedávalo smysl. Předkládající senát velmi přesvědčivě popsal, proč by bylo rozšíření režimu veřejných zakázek na cenné papíry z hlediska smyslu a účelu úpravy veřejných zakázek přinejmenším nevhodné a nepraktické. Především v typickém případě korporátních akvizic se bude reálně jednat o situace, kdy skutečně neexistuje více subjektů, které by se mohly o konkrétní zakázku ucházet, a je tedy z podstaty věci vyloučena soutěž. To ostatně připustil i devátý senát v rozsudku ve věci . Smysl zadávacího řízení by se u takových zakázek v podstatě omezil na toliko oznamovací, dokumentační a evidenční (§ 126, § 216, § 217 či § 219 zákona o zadávání veřejných zakázek). Standardnější provedení soutěže si lze v případě cenných papírů představit asi pouze v případě zájmu zadavatele nabýt omezenou část (zastupitelných) akcií konkrétní společnosti, které by bylo teoreticky možné získat od více subjektů a za situace, že se nebude jednat o veřejně obchodovatelné akcie. Nedává však smysl, aby za tímto účelem zákonodárce režimu zákona o zadávání veřejných zakázek podrobil veškeré nabývání cenných papírů.

[55] Zákonodárce při definování předmětu veřejné zakázky na dodávky v § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek nevyjádřil zřetelně úmysl rozšířit působnost českého zákona nad rámec směrnice 2014/24/EU, tedy mj. i na oblast nabývání cenných papírů. Sousloví je proto nutné chápat pouze jako odpovídající český ekvivalent unijního pojmu při současném zachování významu daného pojmu pramenícího ze směrnice.

[56] Předmětem veřejné zakázky na dodávky podle § 14 odst. 1 zákona o zadávání veřejných zakázek proto není každá věc odpovídající definici v § 489 občanského zákoníku. Předmět veřejné zakázky na dodávky podle citovaného ustanovení je třeba vykládat tak, aby svým rozsahem odpovídal pojmu dle čl. 2 odst. 1 bodu 8 směrnice 2014/24/EU, nikoliv nutně pojmu ve smyslu § 489 občanského zákoníku. To vylučuje, aby předmětem veřejné zakázky na dodávky byly akcie.