3762/2018
Provozování her a loterií: objektivní odpovědnost provozovatele loterie
Provozování her a loterií: objektivní odpovědnost provozovatele loterie
k § 17 odst. 2, § 19 odst. 1 písm. e) a § 48 odst. 1 písm. c) zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách*)*) (v textu jen „zákon o loteriích“)
Smluvní závazek jiné osoby, že zajistí dodržování povinností dle § 17 odst. 2 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, nemůže zbavit provozovatele loterie nebo jiných podobných her jeho zákonných povinností a objektivní odpovědnosti za správní delikt podle § 48 odst. 1 písm. c) téhož zákona, byť takový smluvní závazek převezme odpovědná osoba uvedená v povolení dle § 19 odst. 1 písm. e) tohoto zákona.
(Podle rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem, pobočka v Liberci, ze dne 23. 4. 2018, čj. 59 Af 29/2015-52)
Prejudikatura:
č. 2525/2012 Sb. NSS a č. 2671/2012 Sb. NSS.Věc:
Akciová společnost VICTORIAPLAY proti Odvolacímu finančnímu ředitelství o uložení pokuty.Specializovaný finanční úřad uložil žalobkyni pokutu 160 000 Kč podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích za spáchání správního deliktu, jehož se žalobkyně měla dopustit dne 1. 8. 2014 okolo 18:50 hod. tím, že v provozně Herna bar Černý Orel, nám. 9. května 145, Moravský Beroun (dále jen „herna“) byla zjištěna přítomnost nezletilého, tím i jeho účast na loteriích a jiných podobných hrách, přičemž žalobkyně jako provozovatelka neučinila taková opatření, aby se tato osoba nemohla hry zúčastnit, čímž došlo k porušení § 17 odst. 2 za užití § 1 odst. 8 zákona o loteriích.
Na základě odvolání žalobkyně změnil žalovaný rozhodnutí prvního stupně co do výše pokuty, kterou snížil na 150 000 Kč, ve zbytku rozhodnutí potvrdil. Žalovaný dovodil, že došlo k pasivní účasti mladistvé osoby na provozovaných hrách, a to prostřednictvím vizuálního kontaktu s technickými zařízeními provozovanými žalobkyní. Podle žalovaného provozovala žalobkyně hru v rozporu se zákonem o loteriích, konkrétně v rozporu s § 17 odst. 2 v návaznosti na § 1 odst. 8 zákona o loteriích. Žalovaný konstatoval, že povinnosti deklarované v citovaných ustanoveních jsou definovány jako povinnosti provozovatele, který je za tímto účelem oprávněn požadovat předložení průkazu totožnosti. Ani žalobkyní předložená rámcová smlouva o spolupráci s obsluhovatelem neprokazovala dostatečnost opatření. Poškození zákonem chráněného zájmu nastalo v důsledku provozní činnosti žalobkyně, přičemž odpovědnost za správní delikt má objektivní charakter. S námitkami nepřiměřenosti uložené pokuty se žalovaný vypořádal tak, že zákon žádné
liberační důvody
neobsahuje. Konstatoval, že správní orgán I. stupně podrobně odůvodnil výši pokuty, přihlédl k závažnosti a míře narušení společenského zájmu chráněného zákonem a vycházel z okolností, za jakých byl správní delikt spáchán. Důvodem pro snížení pokuty o 10 000 Kč byla skutečnost, že přihlédl-li Specializovaný finanční úřad jako k přitěžující okolnosti, pro kterou pokutu zvýšil o 10 000 Kč, že mladistvý byl v herně přítomen cca 10 krát, nebyla tato skutečnost v řízení dostatečně podložena.V žalobě žalobkyně nesouhlasila se závěrem žalovaného o spáchání správního deliktu. Namítala, že dostála své zákonné povinnosti ve smyslu § 1 odst. 8 zákona o loteriích a jako provozovatelka učinila vyhovující opatření k zamezení účasti na hře osob mladších 18 let. Ta spočívala v tom, že žalobkyně uzavřela dne 29. 8. 2012 s Le The S. jako obsluhovatelem Rámcovou smlouvou o spolupráci, v jejímž č. IV bylo ujednáno, že obsluhovatel je povinen ve všech v příloze uvedených nebytových prostorách zajistit splnění povinnosti dle § 17 odst. 2, odst. 10 zákona o loteriích, tj. zamezit možnosti používání zařízení osobami mladšími 18 let, a to na svůj náklad, a také dalších případných omezeních stanovených povolením dle zákona o loteriích, a k tomu účelu je zejména povinen provést potřebné úpravy nebytových prostor a zajistit nad zařízeními nepřetržitý dozor odpovědné osoby, kterou byl pan Van Ba N.
Žalobkyně stanovenou zákonnou povinnost plnila, neboť učinila taková opatření, aby se loterie nemohly účastnit osoby mladší 18 let. Již v odvolání žalobkyně poukázala na skutečnost, že takové opatření je dlouhodobě vnímáno jako dostatečné ze strany Ministerstva financí, které pro účely povolovacího řízení akceptuje jako osoby odpovědné za dodržování zákazu her osob mladších 18 let smluvní partnery provozovatelů a nevyžaduje, aby takový dozor vykonávali sami provozovatelé. Uvedenou námitkou se žalovaný nezabýval, pouze konstatoval, že rámcová smlouva o spolupráci tvrzení žalobkyně nedokazuje a žalobkyně své povinnosti učinit vyžadovaná opatření nedostála.
Nezákonnost napadeného rozhodnutí žalobkyně spatřovala také v nepřiměřenosti uloženého trestu. Žalovaný nezhodnotil veškeré polehčující okolnosti případu. Žalobkyně poukázala na skutečnost, že nezletilý, který se v provozovně v rozhodné době nacházel, se nepodílel aktivně na hře a v řízení nebylo prokázáno, že by velmi krátká doba jeho přítomnosti cca 10 minut v blízkosti technických zařízení představovala natolik vysokou míru společenské škodlivosti. Rovněž nebylo možné odhlédnout od věku nezletilého, kterému do naplnění zletilosti zbývaly pouhé 2 měsíce. Pro samotné posouzení možného negativního ovlivnění nezletilého bylo třeba zhodnotit i účel, pro který se k technickým zařízením přiblížil. Z jeho výpovědi totiž vyplynulo, že si šel pouze vyzvednout své kamarády. Pozornost nezletilého, i vzhledem ke krátkému časovému úseku, který v blízkosti technických zařízení strávil, se koncentrovala pouze na vyzvání přátel, aby se vrátili ke stolu. S ohledem na tyto okolnosti vyjádřila žalobkyně přesvědčení, že společenská škodlivost jednání, které je jí kladeno za vinu, je velmi nízká, a uložený trest je proto ve zjevném nepoměru.
Protože žalobkyně v žalobě uváděla shodné námitky jako v odvolání, odkázal žalovaný především na odůvodnění napadeného rozhodnutí. Dále uvedl, že výklad § 1 odst. 8 zákona o loteriích podaný žalobkyní vnímá jako zužující, neboť v něm není podchycena vzájemná vazba mezi povinností přijmout opatření k zabránění v účasti na hře osobám mladším 18 let a samotným zabráněním v účasti na hře. Účast osoby nezletilé na hře jednoznačně značí, že ať už byla přijata jakákoli opatření k zabránění osobám nezletilým v účasti na hře, ve svém důsledku nebyla dostatečná, tudíž nebylo postupováno v souladu se zákonem o loteriích, podle kterého musí být přijata taková opatření, aby se osoby mladší 18 let nemohly hry zúčastnit.
Žalovaný odkázal na závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 11. 2014, čj. 5 Afs 26/2011-81, v němž se Nejvyšší správní soud věnoval rozboru problematiky výkladu slovního spojení „
účast na hře
“. Z kontextu rozsudku vyplývá povinnost vyloučit jakýkoli kontakt osoby mladší 18 let s herními přístroji. Žalovaný zmínil, že žalobkyně nepřijala opatření v podobě požadavku předložení průkazu totožnosti v okamžiku vstupu do herny, nelze z povahy věci uvažovat o tom, že by přijala maximum možných opatření. K námitce uzavření rámcové smlouvy o spolupráci žalovaný podotknul, že povinnost zabránit v účasti osobám mladší 18 let na hře je spojena s osobou provozovatele loterií a jiných podobných her. Soukromoprávní ujednání nemá na odpovědnost žalobkyně za spáchaný delikt v důsledku neplnění povinnosti obsluhovatele Le The S. vliv. Žalobkyně tak může zvažovat pouze uplatnění regresu po této osobě, nikoli se dovolávat splnění své zákonné povinnosti učinit příslušná opatření k zamezení v účasti osob mladších 18 let ve hře. Svojí primární odpovědnosti si žalobkyně byla vědoma, jelikož v článku III smlouvy uvedla, že v případě uložení pokuty nebo jiné sankce kontrolním orgánem v souvislosti s porušením ustanovení zákona o loteriích ze strany obsluhovatele je obsluhovatel povinen provozovateli nahradit škodu v plné výši. Samotné zavázání jiné osoby, že přijme taková opatření ve smyslu § 1 odst. 8 zákona o loteriích, nelze považovat za dostačující. Uvádění osob odpovědných za zákaz hry osob mladších 18 let při povolovacích řízeních vyplývá z § 19 odst. 1 písm. e) zákona o loteriích, aniž by bylo konstatováno, že se jedná o účinné opatření postačující samo o sobě k zabránění v účasti na hře osob mladších 18 let. Je přípustné, aby jako odpovědná osoba byla nahlášena osoba odlišná od osoby žalobkyně, žalovanému ovšem není známo, že by Ministerstvo financí v minulosti žalobkyni či jiného provozovatele loterie a jiných podobných her ujistilo, že nahlášení odpovědné osoby zbavuje provozovatele loterie a jiných podobných her povinnosti přijímat další opatření či aktivně působit při zamezování v účasti osob mladších 18 let na hře.
K námitce nepřiměřenosti uložené pokuty žalovaný odkázal na úvahy Specializovaného finančního úřadu i žalovaného v jejich rozhodnutí. Skutečnosti, že se nezletilý aktivně na hře nepodílel, věk blížící se zletilosti, byly v rozhodnutí zohledněny.
Krajský soud v Ústí nad Labem – pobočka v Liberci žalobu zamítl.
Z odůvodnění:
IV.
Posouzení věci krajským soudem
(…) [13] Podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích „[p]
okutu do výše 10 000 000 Kč uloží finanční úřad uvedený v § 46 odst. 1 písm. c) právnické nebo fyzické osobě, která bez povolení, které by bylo oprávněno vydat ministerstvo, provozuje nebo organizuje loterii, tombolu nebo jinou podobnou hru, nebo ji provozuje v rozporu s tímto zákonem nebo poruší zákaz stanovený v § 1 odst. 5 nebo § 4 odst. 10
“. [14] Podle § 1 odst. 8 zákona o loteriích „[ú]
častníkem loterie nebo jiné podobné hry
[…] může být jen fyzická osoba, která dovršila 18 let věku a která v souladu s herním plánem uhradí vklad (sázku) provozovateli předem, a to v hotovosti nebo bezhotovostně. Osobám mladším 18 let je účast na loteriích a jiných podobných hrách zakázána. Provozovatel loterií nebo podobných her musí učinit taková opatření, aby se tyto osoby nemohly hry zúčastnit. K tomuto účelu je oprávněn požadovat předložení průkazu totožnosti.
“[15] Podle § 17 odst. 2 zákona o loteriích „[v]
ýherní hrací přístroj musí být umístěn tak, aby neumožňoval hru osobám mladším 18 let, nebo provozovatel musí učinit taková opatření, aby tyto osoby se nemohly hry zúčastnit. K tomuto účelu je oprávněn požadovat předložení průkazu totožnosti.
“ [16] Podle § 18 odst. 2 zákona o loteriích „[ž]
adatel je povinen uvést v žádosti o povolení k provozování výherního hracího přístroje jméno osoby (osob), která odpovídá za zákaz vstupu osob mladších 18 let do herny
“. [17] Podle § 19 odst. 1 písm. e) zákona o loteriích „[p]
ovolení k provozování výherního hracího přístroje obsahuje
[…]jméno osoby (osob), která odpovídá za zákaz hry osob mladších 18 let v místě schváleném pro stálé umístění výherního hracího přístroje. V případě herny tato osoba (osoby) odpovídá za zákaz vstupu osob mladších 18 let do herny.
“ [18] Spornou v projednávané věci je otázka, zda žalobkyně naplnila skutkovou podstatu správního deliktu podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích (provozování loterie nebo jiné podobné hry v rozporu se zákonem o loteriích) tím, že porušila § 17 odst. 2 ve spojení s § 1 odst. 8 zákona o loteriích. Žalobkyně namítá, že přijala dostatečná opatření, aby se osoby mladší 18 let nemohly hry zúčastnit. Toto opatření podle žalobkyně spočívalo v tom, že sjednala smluvní závazek obsluhovatele Le The S. zajistit, aby se osoby mladší 18 let hry v uvedené herně neúčastnily. Krajský soud dodává, že mezi účastníky není sporu o tom, že právě citovaná ustanovení se nevztahují pouze na výherní hrací přístroje, ale též na interaktivní videoloterní terminály (viz podrobné odůvodnění Speciálního finančního úřadu na s. 6 rozhodnutí).
[19] Výkladem shora uvedených ustanovení se zabývá početná
judikatura
Nejvyššího správního soudu. Vzhledem k velmi podrobnému rozboru problematiky v rozhodnutích vydaných v obou stupních správního řízení krajský soud stručně shrnuje, že § 1 odst. 8 zákona o loteriích stanoví povinnost provozovatele, aby učinil veškerá opatření bránící hře mladistvým, a současně stanoví i oprávnění požadovat předložení průkazu totožnosti. Zvláštní úpravu týkající se výherních hracích přístrojů obsahuje § 17 odst. 2 zákona o loteriích, který požaduje umístění výherního hracího přístroje (tedy obdobně interaktivního videoloterního terminálu) tak, aby neumožňoval hru osobám mladším 18 let, pro tento účel má provozovatel oprávnění požadovat předložení průkazu totožnosti. Pokud provozovatel tuto povinnost zanedbá, případně uvedeného oprávnění k legitimaci osoby nevyužije, pak není pochyb o tom, že pokud se mladistvý hry zúčastní, dochází k porušení ustanovení loterijního zákona (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 6. 2014, čj. 5 Afs 108/2013-72, či ze dne 27. 9. 2016, čj. 5 As 36/2016-27). V rozsudku ze dne 14. 11. 2011, čj. 5 Afs 26/2011-81, č. 2525/2012 Sb. NSS, současně Nejvyšší správní soud dovodil, že smysl a účel zákona o loteriích nespočívá jen v zabránění samotné hře mladistvými na výherních hracích přístrojích (v souzené věci obdobně v zabránění samotné hře osob mladších 18 let na interaktivních videoloterních terminálech), ale smysl opatření, která zákon stanoví, je nutno spatřovat již v prevenci, tzn. provozovatel je povinen učinit taková opatření, aby mladistvé osoby se nemohly zúčastnit hry jakkoliv, tedy ani pasivním přihlížením.[20] Nejvyšší správní soud dále konstatoval (srov. rozsudek ze dne 27. 9. 2016, čj. 5 As 36/2016-27), že v hypotéze § 1 odst. 8 zákona o loteriích je určena osoba odpovídající za dodržování předmětných povinností. Z dikce ustanovení jednoznačně vyplývá, že tímto subjektem je právě provozovatel, nikoliv snad jeho zaměstnanec, jehož lze za správní delikt s totožnou objektivní stránkou stíhat dle podle § 48 odst. 1 písm. f) zákona o loteriích [dle názoru krajského soudu lze obdobně konstatovat ve vztahu k osobě, která je v povolení k provozování loterie nebo jiné podobné hry uvedena jako osoba odpovědná za dodržování zákazu hry osob mladších 18 let, kterou lze za porušení zákona o loteriích postihnout dle § 48 odst. 1 písm. g), resp. f) zákona o loteriích]. Objektem správního deliktu je zájem na ochraně osob mladších 18 let věku a omezení společenských rizik tím, že je mladistvým zakázána účast na loteriích a jiných podobných hrách. Odpovědnost za správní delikt podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích je koncipována jako absolutní a objektivní, tedy odpovědností bez ohledu na zavinění, zákon nepřipouští žádný liberační důvod. Zásadně je věcí provozovatele, aby učinil opatření vhodným způsobem a v takové míře, aby mu umožňovala bezvýjimečně plnit jeho právní povinnosti. Takto stanovená povinnost působí nejen v rovině individuální, ale také jako generální prevence.
[21] Jak bylo řečeno, zákon o loteriích v § 1 odst. 8, § 17 odst. 2 určuje jako osobu odpovídající za přijetí opatření (včetně oprávnění požadovat předložení průkazu totožnosti) zamezujících tomu, aby se osoby mladší 18 let mohly účastnit hry, provozovatele. V herně s interaktivními videoloterními terminály provozovanými žalobkyní byla prokazatelně zjištěna přítomnost osoby mladší 18 let, která vešla do volně otevřené herny, když u vstupu do herny nebyla nikým kontrolována a která se následně hry účastnila, a to pasivně v podobě vizuálního sledování a vnímání hry. Objektivně tedy došlo k porušení zákona, kdy se mladistvá osoba nacházela v prostoru herny, čemuž opatření, která jsou zákonem zásadně požadovaná po provozovateli, tj. v daném případu po žalobkyni, prokazatelně nezabránila a z tohoto pohledu tedy nebyla dostatečná. Objektivní stránka správního deliktu, do kterého bylo vzhledem k zjištěnému skutkovému stavu zasaženo, byl zájem na ochraně osob mladších 18 let věku a omezení společenských rizik, která jsou s účastí mladistvých na hře spojena.
[22] Krajský soud se plně ztotožňuje se žalovaným, že ani uzavření Rámcové smlouvy o spolupráci s Le The S. jako obsluhovatelem nemůže představovat přijetí dostatečných opatření ve smyslu dotčených ustanovení zákona o loteriích. Rovněž má krajský soud za to, že soukromoprávní ujednání obsažené v čl. IV nemůže žalobkyni jako provozovatele loterie nebo jiné podobné hry její objektivní odpovědnosti za dodržování povinností dle § 1 odst. 8, § 17 odst. 2 zákona o loteriích zprostit. Ve shodě s žalovaným soud podotýká, že žalobkyně si byla své odpovědnosti za porušení zákona o loteriích dobře vědoma, smluvila-li současně v čl. III regresní nárok vůči Le The S. pro případ vzniku škody v důsledku nedodržování příslušných ustanovení zákona o loteriích, a obdobně si vymínila pro případ porušení povinností obsluhovatele uvedených v čl. IV, v němž se obsluhovatel zavázal ve všech nebytových prostorách uvedených v příloze smlouvy (tedy i v předmětné herně) dodržovat § 17 odst. 2 zákona o loteriích. Tento smluvní závazek jiné osoby, že zajistí dodržování povinností dle § 17 odst. 2 zákona o loteriích, nemůže zbavit provozovatele jeho zákonných povinností a objektivní odpovědnosti za správní delikt podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích.
[23] Krajský soud nepřijal ani argument žalobkyně, že Ministerstvo financí akceptuje jako osoby odpovědné za dodržování zákazu her osob mladších 18 let smluvní partnery provozovatelů. V souzené věci ze správního spisu vyplynulo, že odpovědná osoba Le The S., se kterou žalobce smlouvu uzavřel, byla v povolení k provozování loterie nebo jiných podobných her uvedena jako osoba odpovědná za zákaz hry osob mladších 18 let/osoba oprávněná jednat s orgány státního dozoru. Uvedení takové odpovědné osoby ve smyslu § 18 odst. 2 zákona o loteriích v povolení vyplývá z § 19 odst. 1 písm. e) zákona o loteriích. Krajský soud v této souvislosti odkazuje na systematiku § 48 odst. 1 zákona o loteriích, v němž je samostatně upravena odpovědnost provozovatele za provozování loterie nebo jiné podobné hry v rozporu se zákonem, samostatně potom odpovědnost jak fyzické osoby, které je k provozovateli ve vztahu pracovním či obdobném, tak i odpovědnost osoby v povolení uvedené jako osoba odpovědná za dodržování zákazu hry osob mladších 18 let. Žalobkyní zastávaný názor, že smluvní závazek Le The S. jako odpovědné osoby uvedené v povolení dle § 19 odst. 1 písm. e) zákona o loteriích představuje přijetí dostatečných opatření k zabránění osobám mladším 18 let v účasti na hře, by vedl k absurdnímu závěru, že samo nahlášení této osoby by žalobkyni jako provozovatele loterie nebo jiné podobné hry zbavovalo odpovědnosti v případě, kdy je v herně zjištěna účast osoby mladší 18 let na hře.
[24] Krajský soud tedy uzavírá, že žalovaný dospěl ke správnému závěru, že žalobkyně naplnila skutkovou podstatu správního deliktu podle § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích.
[25] Nedůvodnou shledal krajský soud i námitku nepřiměřenosti uložené pokuty. V obecné rovině soud připomíná, že ukládání pokut za správní delikty se děje ve sféře volného správního uvážení (diskrečního práva) správního orgánu. Zabývá-li se soud k námitce nezákonností uložené sankce, zkoumá, zda správní orgán při stanovení výše sankce zohlednil všechna zákonem stanovená kritéria, zda jeho úvahy o výši pokuty jsou racionální, ucelené, souladné se zásadami logiky a zda správní orgán nevybočil z mezí správního uvážení, či je dokonce nezneužil, zda není pokuta likvidační (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 4. 2012, čj. 1 Afs 1/2012-36, č. 2671/2012 Sb. NSS).
[26] V souzené věci dospěl krajský soud k závěru, že správní pokuta nebyla uložena v nepřiměřené výši z důvodů, které žalobkyně namítala. Z § 48 odst. 1 písm. c) zákona o loteriích vyplývá, že výše uložené pokuty je omezena horní hranicí 10 000 000 Kč. Z rozhodnutí žalovaného vyplývá, že se žalovaný dostatečně věnoval posouzení, zda pokuta uložená Speciálním finančním úřadem byla přiměřená. Dospěl přitom k závěru, že ano, když správní orgán I. stupně při uložení pokuty vyšel z přiměřené výše 400 000 Kč s ohledem na závažnost protiprávního jednání žalobkyně, takto stanovenou výši pokuty ponížil o 50 %, a částku 200 000 Kč snížil o 1/4 s ohledem na polehčující okolnosti. Ty správní orgány spatřovaly zejména v tom, že žalobkyně se nedopustila protiprávního jednání úmyslně, nebyla prokázána delší pasivní účast nezletilého na hrách v herně, nezletilý na herním zařízení aktivní nehrál a do dosažení zletilosti mu zbývaly 2 měsíce. Správní orgány tak v rámci své diskreční pravomoci přihlédly ke všem skutečnostem, které žalobkyně zmiňuje, a to dostatečně tak, aby byl splněn represivní i preventivní smysl ukládané pokuty. Žalovaný pak ve prospěch žalobkyně zohlednil, že dřívější návštěva herny nezletilým nebyla dostatečně prokázána a pokutu uloženou rozhodnutím I. stupně snížil o 10 000 Kč. Uložená pokuta byla v zákonných mantinelech, při hodnocení kritérií pro uložení pokuty nebyla porušena logika, správní orgány vzaly v úvahu všechna zákonná kritéria a přihlédly k polehčujícím okolnostem případu, nelze hovořit o vybočení ani zneužití správního uvážení, soud tedy neshledal námitku nezákonnosti uložené pokuty pro zjevnou nepřiměřenost opodstatněnou.
*) S účinností od 15. 6. 2016 zrušen zákonem č. 186/2016 Sb., o hazardních hrách.
Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.