3370/2016
Hospodářská soutěž: negativní výlučná kontrola; část soutěžitele
Hospodářská soutěž: negativní výlučná kontrola; část soutěžitele
k § 12 odst. 4 a § 14 odst. 4 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 361/2005 Sb.
I. Pro naplnění pojmu negativní výlučné kontroly (obecně k pojmu kontrola viz § 12 odst. 4 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže) je nezbytné kumulativní naplnění tří podmínek: 1) kontrolující soutěžitel je zároveň společníkem v kontrolovaném soutěžiteli, 2) kontrolující soutěžitel je schopen výkonem svých hlasovacích práv blokovat rozhodnutí kontrolovaného soutěžitele a 3) kontrolující soutěžitel sám není schopen svá rozhodnutí prosadit.
II. Za část soutěžitele ve smyslu § 14 odst. 4 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, je nutno považovat část soutěžitele představující relativně samostatnou hospodářskou jednotku bez ohledu na její právní
status
, která generuje vlastní obrat oddělitelný od obratu soutěžitele, jehož je součástí.(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 12. 2015, čj. 10 As 180/2014-85)
Prejudikatura:
č. 1776/2009 Sb. NSS; rozsudek Soudního dvora ze dne 23. 4. 1991, Höfner a Elser proti Macrotron (C-41/90, Recueil, s. I-1979), a rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 10. 3. 1992, Shell proti Komisi (T-11/89, Recueil, s. II-757).Věc:
Akciová společnost BEST proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o uložení pokuty, o kasační stížnosti žalobkyně.Žalovaný zahájil na základě podnětu ze dne 10. 3. 2009 předběžné šetření za účelem zjištění, zda tím, že žalobkyně nabyla akcii představující 50 % podíl na základním kapitálu společnosti BETA Olomouc, a.s., a vykonávala práva vyplývající pro ni z vlastnictví této akcie, uskutečňovala spojení v rozporu s § 18 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. V průběhu předběžného šetření si žalovaný vyžádal od žalobkyně i od společnosti BETA informace o obratech obou soutěžitelů, jejich fungování a o způsobu výkonu hlasovacích práv žalobkyní na valných hromadách společnosti BETA v souvislosti s vlastnictvím výše uvedené akcie.
Zjištění z předběžného šetření vedla žalovaného k zahájení správního řízení dne 27. 1. 2010 ve věci možného porušení § 18 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, k provedení dalšího dokazování a následně k závěru, že žalobkyně tento správní delikt spáchala. Žalovaný tak rozhodnutím ze dne 18. 3. 2011 uložil žalobkyni pokutu ve výši 517 000 Kč za spáchání správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. d) zákona o ochraně hospodářské soutěže. Dle žalovaného žalobkyně uskutečňovala spojení soutěžitelů před podáním návrhu na zahájení řízení o povolení spojení soutěžitelů a před právní mocí rozhodnutí žalovaného, kterým se spojení povoluje, tím, že v období od 5. 11. 2008 do 6. 7. 2010 jako akcionář společnosti BETA disponující jednou akcií představující 50 % podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech této společnosti vykonávala svá hlasovací práva na valných hromadách společnosti BETA ve dnech 5. 11. 2008, 1. 12. 2008, 30. 3. 2009, 11. 5. 2009, 21. 8. 2009, a tím, že vykonávala rozhodující vliv na činnost společnosti BETA rozesláním dopisu ze dne 23. 2. 2009 nazvaného „
Varován
í“ bankám financujícím činnost společnosti BETA, v němž vyjádřila nesouhlas s investičními záměry společnosti. Žalobkyně spáchala uvedený správní delikt dále tím, že ode dne 8. 10. 2009, coby akcionář společnosti BETA disponující dvěma akciemi představujícími 100 % podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech této společnosti, vykonávala svá hlasovací práva na valných hromadách ve dnech 8. 10. 2009 a 18. 11. 2009 a že prostřednictvím jí zvoleného představenstva zajistila dne 8. 10. 2009 volbu předsedy a místopředsedy představenstva a zajistila uzavření provozních kapacit společnosti BETA (závodů Frýdek-Místek a Přelouč), které vyráběly betonové výrobky pro stavební účely, a uzavření zákaznických nevýrobních center v Olomouci, Brně a Lhotce nad Bečvou ke dni 31. 12. 2009.Žalobkyně podala proti rozhodnutí prvního stupně rozklad, o němž rozhodl předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 9. 3. 2012 tak, že upřesnil znění výroku a uloženou pokutu zvýšil na 617 000 Kč. Ve zbývající části rozhodnutí prvního stupně potvrdil.
Proti rozhodnutí předsedy žalovaného podala žalobkyně žalobu u Krajského soudu v Brně. Krajský soud svým rozhodnutím ze dne 26. 6. 2014, čj. 29 Af 64/2012-147, žalobu zamítl. Z odůvodnění napadeného rozsudku vyplývá, že se krajský soud ztotožnil s vypořádáním věci předsedou žalovaného. Krajský soud posoudil znění výroku rozhodnutí předsedy žalovaného a dospěl k závěru, že není úplně bezvadný, neboť v něm chybí uvedení zákonného ustanovení, podle něhož byl klasifikován správní delikt. Konstatoval nicméně, že tato vada neměla vliv na zákonnost správního rozhodnutí. Z výroku samotného i z odůvodnění rozhodnutí předsedy žalovaného je zcela zřejmé, jakého správního deliktu se žalobkyně dopustila, které ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže porušila a podle jakého ustanovení jí byla uložena pokuta. K námitce týkající se porušení zákazu změny rozhodnutí v neprospěch účastníka podávajícího rozklad krajský soud uvedl, že neshledal rozpor s ústavním pořádkem. Poukázal na judikaturu Ústavního soudu i Nejvyššího správního soudu, ze které vyplývá, že z právní úpravy v oblasti správního trestání nelze dovodit všeobecný zákaz změny rozhodnutí v neprospěch odvolatele. Správní řád sám v § 90 odst. 3 uvádí případy, kdy lze tento zákaz porušit. Podle krajského soudu byl soulad § 25a zákona o ochraně hospodářské soutěže s ústavním pořádkem deklarován i Ústavním soudem.
Žalobkyně (stěžovatelka) napadla rozsudek krajského soudu kasační stížností, v níž namítala, že předseda žalovaného svým rozhodnutím porušil zásadu zákazu reformace
in peius
. Výrok rozhodnutí předsedy žalovaného byl nepřezkoumatelný, neboť neuvedl, jakého deliktu se stěžovatelka dopustila, podle jakého ustanovení a v jakém znění. Obdobnou vadou trpělo i rozhodnutí prvního stupně, což podle stěžovatelky konstatoval i krajský soud. Stěžovatelka zpochybnila závěr soudu a předsedy žalovaného, podle něhož byl žalovaný oprávněn vyžadovat informace po stěžovatelce i bez zahájeného správního řízení. Vyžadované informace navíc neměly vztah k předmětu správního řízení. Podle kasační stížnosti byl předmět řízení v prvotním oznámení vymezen velmi vágně. Jeho pozdější specifikaci, resp. rozšíření, až po devíti měsících od zahájení řízení považovala stěžovatelka za nezákonné. Ve vztahu k uložené pokutě stěžovatelka namítla, že dobrou víru nemohla ztratit pouhou žádostí o doplňující informace. Tuto dobrou víru v ní navíc vzbudil žalovaný sdělením, podle něhož spojení nepodléhalo posouzení úřadu. Stěžovatelce přitom nebylo ze žádosti o doplňující informace zřejmé, proč došlo k názorovému obratu žalovaného. V tomto ohledu stěžovatelka dále namítla, že uložená sankce byla nepřiměřená, neboť v následném řízení o povolení spojení soutěžitelů (stěžovatelky a společnosti BETA) bylo toto spojení povoleno s tím, že nebude mít závažný negativní dopad na hospodářskou soutěž. Správní orgán nadto nezkoumal materiální stránku deliktu, tedy zda jednáním stěžovatelky došlo k narušení nebo ovlivnění hospodářské soutěže.Stěžovatelka dále namítala, že v projednávané věci nebyly splněny podmínky pro posuzování spojení žalovaným. Stěžovatelka se tedy nemohla dopustit zákazu uskutečňování spojení ve smyslu § 18 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Stěžovatelka nezískala nabytím akcie představující 50 % podíl možnost jakkoli přímo či nepřímo kontrolovat společnost BETA. Takovou kontrolu mohl vykonávat pouze Ing. O., vlastník zbývající akcie, který byl navíc členem představenstva společnosti. Společnost BETA proto mohla být pouze pod jeho vlivem. Stěžovatelka byla schopna svou činností maximálně zachovat . Negativní výlučnou kontrolou se podle stěžovatelky rozumí pouze případy, kdy jeden akcionář vlastní 50 % podíl a zbývající podíl je rozdělen mezi víc společníků. O takový případ zjevně nešlo.
status quo
Spojující se soutěžitelé podle kasační stížnosti nedosahovali zákonem předpokládaných hodnot obratu. Vzhledem k tomu, že stěžovatelka nabytím první akcie získala pouze 50 % podíl ve společnosti BETA, měl žalovaný započíst pouze 50 % z obratu společnosti BETA podle § 14 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Společný obrat obou soutěžitelů na základě těchto skutečností nemohl dosáhnout prahové hodnoty 1,5 miliardy Kč.
Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
Z odůvodnění:
V.
Posouzení důvodnosti kasační stížnosti
(...) [33] Za stěžejní lze označit námitky stěžovatelky proti závěru správních orgánů i krajského soudu, podle něhož spojení společnosti BETA a stěžovatelky podléhalo povolovací pravomoci žalovaného. Stěžovatelka zpochybnila způsob hodnocení výkonu kontroly nad společností BETA i způsob výpočtu obratů obou soutěžitelů.
[34] Ke spojení soutěžitelů dochází podle § 12 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže „
fúzí dvou nebo více na trhu dříve samostatně působících soutěžitel
ů“. Podle odstavce 3 písm. a) téhož ustanovení se za spojení považuje rovněž, „jestliže jedna nebo více osob, které nejsou podnikateli, ale kontrolují již alespoň jednoho soutěžitele, anebo jestliže jeden nebo více podnikatelů získá možnost přímo nebo nepřímo kontrolovat jiného soutěžitele, zejména nabytím účastnických cenných papírů, obchodních nebo členských podílů
“.[35] Stěžovatelka nabyla dne 22. 9. 2008 jednu akcii společnosti BETA představující 50 % podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech této společnosti. Pro projednávanou věc je nezbytné posoudit, zda stěžovatelka tímto způsobem získala možnost reálného výkonu kontroly nad společností BETA coby konkurenčním soutěžitelem. Kontrolou se dle § 12 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže rozumí „
možnost vykonávat na základě právních nebo faktických skutečností rozhodující vliv na činnost jiného soutěžitele, zejména na základě vlastnického práva nebo práva užívání k podniku kontrolovaného soutěžitele nebo jeho části, anebo práva nebo jiné právní skutečnosti, které poskytují rozhodující vliv na složení, hlasování a rozhodování orgánů kontrolovaného soutěžitele
“.[36] Krajský soud k této námitce stěžovatelky poukázal na to, že zákon o ochraně hospodářské soutěže byl přijat na základě nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků. Vzhledem k nutnosti eurokonformního výkladu soutěžního práva odkázal krajský soud na Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (dále jen „sdělení Komise“). Toto sdělení představuje v oblasti soutěžního práva významné výkladové vodítko, tzv. . Na případ stěžovatelky žalovaný i krajský soud aplikovali pojem tzv. negativní výlučné kontroly. Jedná se o případy, kdy podle odstavce 54 sdělení Komise určitý společník může „
soft law
výkonem práva veta sám zabránit strategickým rozhodnutím podniku, aniž je naopak schopen takováto rozhodnutí prosadit
“. Obdobně pojem negativní výlučné kontroly interpretuje i odborná literatura (viz Munková, J.; Kindl, J.; Svoboda, P. Soutěžní právo
. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 396, nebo Raus, D. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář
. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2014, s. 300).[37] Podle stanov společnosti byla valná hromada usnášeníschopná pouze v případě, že byli přítomni akcionáři vlastnící alespoň 30 % podíl na základním kapitálu. Valná hromada přitom rozhodovala prostou většinou. Byli-li přítomni oba akcionáři, pak k přijetí rozhodnutí bylo zapotřebí konsenzu obou akcionářů. Ze správního spisu, konkrétně ze zápisů z valných hromad vyplývá, že stěžovatelka na valných hromadách konaných ve dnech 5. 11. 2008, 1. 12. 2008, 30. 3. 2009, 11. 5. 2009 a 21. 8. 2009 (na nichž byli přítomni stěžovatelka i Ing. O., tj. oba akcionáři) vykonávala svá hlasovací práva spojená s vlastnictvím akcie takovým způsobem, že byla schopna zablokovat jakékoli strategické rozhodnutí valné hromady společnosti BETA. Na valných hromadách proto nebylo možné dosáhnout konsenzu ohledně otázek zvýšení počtu členů představenstva, volby členů představenstva, podpory kroků členů představenstva k udržení a zachování vztahů k peněžním ústavům, projednání investičního záměru společnosti na vybudování provozu výroby zámkové a ploché dlažby v Ostravě-Hrabové, projednání změny stanov společnosti, volby orgánů mimořádné valné hromady a hlasování o účetní závěrce. Stěžovatelka též zablokovala financování investičních záměrů společnosti BETA tím, že z pozice akcionáře informovala banky působící v místě sídla společnosti o napjaté situaci mezi akcionáři a o nemožnosti prosadit investiční záměry, s nimiž zároveň vyjádřila nesouhlas.
[38] Stěžovatelka namítala, že výkon negativní výlučné kontroly je možný pouze za situace, kdy jeden společník vlastní 50 % podíl ve společnosti a zbylých 50 % je rozděleno mezi vícero společníků nebo je-li pro strategická rozhodnutí předepsána jednomyslnost, což představuje stav, kdy jeden ze společníků může sám vykonávat právo veta bez ohledu na rozsah svého podílu. O tyto případy přitom v projednávané věci nejde. Tato argumentace se opírá o znění odstavce 58 sdělení Komise. Stěžovatelka nicméně opomíjí, že i samotné sdělení Komise uvádí, že se jedná pouze o typický případ negativní výlučné kontroly. Nejde tedy o všeobjímající
taxativní
výčet možných situací výkonu negativní výlučné kontroly.[39] Pro určení, že se v určitém jednotlivém případě jedná o výkon negativní výlučné kontroly, je nezbytné kumulativní splnění několika podmínek. Kontrolující soutěžitel, který je zároveň společníkem v jiném soutěžiteli, musí být schopen výkonem svých hlasovacích práv blokovat rozhodnutí tohoto soutěžitele a sám nemá možnost prosadit svá rozhodnutí. Za případ negativní výlučné kontroly je proto mimo příklad zmíněný stěžovatelkou nutno považovat i situaci dvou akcionářů vlastnících stejný podíl v soutěžiteli, kdy jeden z nich, který je soutěžitelem, vykonává na tuto společnost svůj vliv způsobem, na jehož základě dokáže zablokovat přijetí jakéhokoli strategického rozhodnutí, přičemž sám svá rozhodnutí nedokáže prosadit. S ohledem na výše uvedené skutečnosti je zřejmé, že stěžovatelka nad společností BETA negativní výlučnou kontrolu vykonávala, neboť sama svým hlasováním založeným na 50 % podílu úspěšně zablokovala na uvedených valných hromadách přijetí jakéhokoli rozhodnutí a zabránila společnosti BETA v čerpání úvěrů pro investiční záměry. Stěžovatelka ostatně sama v žalobě i v kasační stížnosti přiznala, že ve společnosti BETA zachovávala .
status quo
[40] Kontrolu nad společností BETA mohl dle kasační stížnosti vykonávat pouze Ing. O., coby vlastník zbývající akcie a člen představenstva společnosti. Představenstvo nicméně nerozhodovalo o strategických rozhodnutích společnosti a navíc nebylo po podstatnou dobu usnášeníschopné, neboť jediným jeho členem byl Ing. O. Toho zároveň nebylo možné považovat za soutěžitele ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže, nejedná se o podnikatele, ale pouze vlastníka akcie. Soutěžiteli v projednávané věci byli stěžovatelka a společnost BETA.
[41] Nejvyšší správní soud se na základě shora uvedeného ztotožnil s posouzením krajského soudu, podle něhož stěžovatelka vykonávala nad společností BETA negativní výlučnou kontrolu.
[42] Stěžovatelka dále nesouhlasila s hodnocením správních orgánů a krajského soudu, podle něhož její obrat společně s obratem společnosti BETA dosahoval 1,5 miliardy Kč, a že tak měla povinnost podat návrh žalovanému na povolení spojení soutěžitelů. Stěžovatelka získala nabytím první akcie pouze 50 % podíl na druhém soutěžiteli, proto měl být při výpočtu obratu zahrnut obrat společnosti BETA pouze ve výši 50 %. Pokud by žalovaný postupoval tímto způsobem, nedošlo by k naplnění obratových kritérií.
[43] Námitka stěžovatelky se opírá o § 14 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže, podle kterého „[s]
pojuje-li se pouze část soutěžitele, do čistého obratu se zahrnuje pouze ta část obratu, kterého dosáhla spojující se část soutěžitele
“. Nejvyšší správní soud považuje za vhodné v tomto ohledu nejprve vyložit pojem soutěžitel. Na základě § 2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže se soutěžiteli „rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli
“. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 10. 2007, čj. 5 As 61/2005-183, č. 1776/2009 Sb. NSS, vyplývá, že při interpretaci pojmu soutěžitel je třeba vycházet z práva Evropské unie. Za soutěžitele ve světle judikatury Soudního dvora Evropské unie je nutno považovat každou jednotku vykonávající hospodářskou činnost bez ohledu na její právní formu a způsob jejího financování. Pro oblast soutěžního práva je tedy zapotřebí rozlišovat pojem soutěžitele a pojem podnikající fyzické a právnické osoby, neboť pojem soutěžitel zahrnuje i subjekty vykonávající hospodářskou činnost a nemající vnitrostátním právem určený právní status
. Může se tak jednat například o nadnárodní koncerny, sdružení podnikajících osob a podobně (srov. rozsudek Soudního dvora ze dne 23. 4. 1991, Höfner a Elser proti Macrotron
, C-41/90, Recueil, s. I-1979, nebo rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 10. 3. 1992, Shell proti Komisi
, T-11/89, Recueil, s. II-757).[44] Ve smyslu výše uvedeného je nezbytné vykládat i § 14 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Nabytím části soutěžitele se rozumí nabytí samostatné hospodářské jednotky bez ohledu na její právní
status
. Pro to, aby do společného obratu spojujících se soutěžitelů mohla být započítána pouze ta část obratu, kterého dosáhla spojující se část soutěžitele, musí tato část soutěžitele svůj vlastní obrat také generovat
. Typickým případem nabytí části soutěžitele jiným soutěžitelem je například nabytí společnosti, která je součástí nadnárodního koncernu. V takovém případě se totiž koncern považuje za samostatného soutěžitele a společnost je jeho částí, přičemž i ona sama může naplňovat pojmové znaky soutěžitele. Podle citovaného ustanovení by se v takovém případě do společného obratu započítal obrat soutěžitele, který nabývá část jiného soutěžitele (např. dceřiné společnosti) a obrat, kterého samostatně dosáhla tato část jiného soutěžitele. V úvahu se vždy tedy bere obrat související s částmi, které jsou předmětem spojení (srov. Raus, D., op. cit., s. 328).[45] Na základě uvedeného výkladu nelze přijmout interpretaci stěžovatelky, podle které, získala-li 50 % podíl ve společnosti BETA, pak měl být započten obrat společnosti pouze ve výši 50 %. Stěžovatelka totiž nezískala kontrolu pouze nad částí společnosti BETA. Kontrolu vykonávala ve vztahu k celé společnosti. Nelze též oddělit část společnosti BETA, kterou stěžovatelka získala. Získala toliko 50 % podíl na základním kapitálu a hlasovacích právech. Tyto aspekty však nejsou oddělitelné od zbytku společnosti BETA, nabytý podíl také negeneroval samostatný obrat. Obrat generovala společnost BETA jako celek. Účastníky spojení v posuzované věci proto nebyly stěžovatelka a část společnosti BETA; naopak jednalo se o spojení dvou samostatných celých soutěžitelů. Žalovaný proto správně do výpočtu společného obratu zahrnul celý obrat, jehož společnost BETA dosáhla za příslušné období. Krajský soud s tímto postupem vyjádřil souhlas a Nejvyšší správní soud se s ním ztotožnil. (...)
Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.