Vydání 8/2004

Žalobce se správní žalobou domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) ze dne 6. 3. 2002 a jemu předcházejícího rozhodnutí správního orgánu I. stupně ze dne 27. 9. 2001 a vrácení věci žalovanému k dalšímu řízení.

Rozhodnutím vydaným v I. stupni žalovaný nepovolil spojení podniků akciové společnosti K., společnosti s ručením omezeným P. a společnosti s ručením omezeným H., k němuž mělo dojít podle § 8 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb., zákona č. 286/1993 Sb. a zákona č. 132/2000 Sb., s tím, že žalobce měl získat kontrolu ve společnosti s ručením omezeným P. prostřednictvím nákupu 100 % obchodního podílu od stávajících společníků na základě smluv o převodu obchodního podílu této společnosti, přičemž měl současně získat kontrolu ve společnosti s ručením omezeným H. v důsledku získání vlastnictví minimálně 51 % obchodního podílu této společnosti, a to na základě smluv o převodu obchodního podílu společnosti s ručením omezeným H. od stávajících podílníků, přičemž v současné době vlastní 35 % obchodního podílu společnosti s ručením omezeným H. prostřednictvím své stoprocentně ovládané dceřiné společnosti D. Spojení nebylo povoleno s poukazem na § 8a odst. 2 zákona. Žalovaný na 37 stranách rozhodnutí podrobně odůvodnil: uvedl charakteristiku spojovaných subjektů, a to z hlediska zápisu v obchodním rejstříku těchto společností, včetně uvedeného předmětu podnikání. Vymezil trh ve všech jeho segmentech, totiž trh věcný, geografický a časový. Trh vymezil jako trh balené přírodní vody minerální a stolní a trh balené ochucené vody minerální a stolní. Při výpočtu žalobcova podílu na relevantním trhu žalovaný Úřad zjistil, že na obou z těchto trhů bude podíl spojeného subjektu po spojení všech uvedených společností vždy přesahovat 30 % hranici. Při výpočtu použil index Herfindahl-Hirshmannův (HHI). Dále se zabýval posouzením dopadů spojení; rozlišil situaci na trhu balené přírodní vody minerální a stolní a balené ochucené vody minerální a stolní; zásadní negativa přitom shledal na trhu balených přírodních vod minerálních a stolních, kde by stěžovatel zaujímal po spojení také vyšší podíl. Za významný faktor, který může ovlivnit budoucí tržní strukturu na trhu balených přírodních vod minerálních a stolních, považoval i stávající míru využití výrobních kapacit. V dalším zvážil, že vycházel ze zkušeností jiných zemí o tom, že vysoká koncentrace několika subjektů na trhu balených přírodních vod minerálních a stolních se stává bariérou pro vstup nových soutěžitelů, těžko se proniká na zahraniční trh z důvodu preference národně užitých značek, která je významným faktorem na straně poptávky. Spotřebitelé, kteří se přeorientovali na nové dovážené značky, se stejně po krátkém čase vrací k osvědčeným národním značkám. Vysoký tržní podíl je velkou bariérou pro vstup na trh. Sdružení více značek, zejména jedná-li se o značky, které spontánní znalostí vedou u konečného spotřebitele, může vést k významnému posílení portfoliové síly spojeného soutěžitele. Úřad má za to, že zvažovaným spojením vznikne subjekt s portfoliovou silou, který získá výhodu celkového posílení svých pozic vůči zákazníkům, neboť může poskytnout širokou paletu výrobkových značek, má vyšší flexibilitu při tvorbě struktury cen jednotlivých výrobků a při stanovení výše poskytovaných slev bude mít větší potenciál možností pro realizaci vázaného prodeje, bude schopen realizovat úspory z rozsahu při prodeji a marketingu svých výrobků a vzniká hrozba pro odběratele související s odmítnutím dodávek. Úřad uvádí, že by se jednalo v daném případě o dva trhy, avšak je velmi snadné posílit výrobu ochucených minerálních a stolních vod z technologického hlediska. Odchod některých menších výrobců minerálních vod z trhu může mít vliv na uživatele minerálních vod, kteří jsou geneticky zvyklí na určité prameny desítky let. Významný rozdíl v tržních podílech mezi soutěžitelem s nejvyšším tržním podílem a dalšími konkurenty je skutečnost, ke které je nutno přihlížet. Zprávu prof. R. správní orgán hodnotil jako kvalifikovaný materiál odborníka, jehož názory mají napomoci rozvoji výrobců minerálních vod, který však nebere v úvahu možné negativní dopady na stávající trh balených přírodních vod minerálních a stolních v České republice. Struktura nabídky na relevantním trhu balených přírodních vod minerálních a stolních je determinována zejména distribučním systémem tzv. moderní distribuce (hypermarkety, velké supermarkety, diskontní prodejní a maloobchodní řetězce). Uvedeným spojením by vznikl subjekt, který bude mít výhodu pro sjednávání obchodních podmínek se subjekty patřícími do systému tzv. moderní distribuce. Úřad vyšel ze zjištění, která provedl v roce 1999 v souvislosti se stížnostmi týkajícími se požadavku na vstupní poplatek 10 % celkového obratu dodavatele za rok v rámci tzv. moderní distribuce. Jiné obchodní řetězce požadovaly aktivační poplatek při otevření obchodního domu ve výši 250 000 až 300 000 Kč nebo při účasti na promočních akcích v částkách od 10 000 do 60 000 Kč či slevy z faktur v rozsahu 5 % až 21 %, dále byla požadována marketingová podpora při zavádění nového výrobku od 10 000 do 50 000 Kč, v jednom případě až 520 000 Kč, což bylo 5 % z obratu dodavatele. Vývoj maloobchodního trhu je charakterizován obecným trendem koncentrace a významným nárůstem zavádění vlastních obchodních značek ze strany maloobchodníků. Důvody, které vedou ke koncentraci, jsou spatřovány ve změnách zvyklosti konečného spotřebitele, který preferuje nákup pod jednou střechou: 73 % zákazníků navštěvuje týdně dva i více supermarkety a 27 % navštěvuje jeden supermarket týdně. Na základě lepších obchodních podmínek nabízených spojeným podnikem s tím, že se bude jednat o prodej velkých objemů, budou velkoobchody preferovat obchodní značky uvedených výrobců balených přírodních vod minerálních a stolních. Ve svém důsledku by tato situace, při které silný subjekt bude moci nabízet stále lepší obchodní podmínky, znamenala, že šance výrobků malých dodavatelů dostat se do skladových prostor obchodních řetězců se zmenšují, a v konečném důsledku by mohla vést i k zániku obchodní značky na úkor konečného spotřebitele. Mohlo by tak dojít ke snížení možnosti výběru konečného spotřebitele či možností získání široké palety minerálních látek pro lidský organismus. Postupnou další koncentrací může dojít ke vzniku oligopolistické struktury, portfoliový efekt všech značek výrobků společností K., H. a P. umožní vyšší flexibilitu při tvorbě struktury ceny jednotlivých výrobků a poskytne tomuto subjektu větší eventuální možnost pro realizaci vázaného prodeje. Úřad deklaroval, že se velkým výrobcům nemá bránit stát se ještě většími, ale nesmí se to stát za podmínky, že koncentrace naruší hospodářskou soutěž na trhu. Vysoký tržní podíl může znamenat vážnou bariéru pro rozvoj ostatních konkurentů na obou trzích, včetně potenciálních zahraničních dovozců, což může mít za následek podstatné narušení hospodářské soutěže na trhu jako újma, nad kterou nemohou převážit výhody uvedené účastníkem řízení. Trh balených přírodních vod minerálních a stolních je silně marketingově orientovaný. Dostatek volných finančních prostředků vlastníka spojených podniků rovněž přinese rozvoj propagační a marketingové činnosti. Tato skutečnost ve spojení s vysokým tržním podílem při využití povolené kapacity minerálních zdrojů a s vlastněním většího počtu spontánních značek bude ještě více prohlubovat stávající nerovné postavení ostatních výrobců balených přírodních vod minerálních a stolních ve vztahu ke vznikajícímu spojenému subjektu. Úřad uvedl, že za předpokladu, že neexistují žádné celní bariéry pro dovoz přírodních minerálních vod z řady evropských zemí a dovozní clo pro přírodní minerální vody ze zemí EU bylo zrušeno, a přitom i tak byl dovoz v roce 2000 cca 0,1 %, nelze očekávat v blízkém časovém horizontu vstup takového subjektu, který i přesto, že bude disponovat dostatkem volných prostředků a povede masivní propagační činnost, bude schopen docílit účinné protiváhy spojenému podniku K., H. a P. v propagaci výrobků. Vstup každého nového subjektu na trh ČR z hlediska ochrany hospodářské soutěže přispívá k posílení konkurenčního prostředí ve prospěch konečného spotřebitele. Na trhu balených přírodních vod minerálních a stolních není konkurent, který by disponoval srovnatelnými objemy zdrojů jako spojení subjektů K., H. a P. V další části se pak žalovaný Úřad zabýval konkrétními námitkami vznesenými proti povolení spojení a také konstatoval vyjádření třetích stran proti připravovanému spojení, a to jak od výrobců vod, tak od jejich prodejců, případně distributorů, ale také vyjádření a stanoviska, jež podporují připravované spojení.

V rozhodnutí o rozkladu vydaném předsedou Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže byl výrok rozhodnutí vydaného v I. stupni změněn tak, že spojení podniků K. a P., k němuž má dojít podle § 8 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb., zákona č. 286/1993 Sb. a zákona č. 132/2000 Sb., tím, že společnost K. získá kontrolu ve společnosti P. prostřednictvím nákupu 100 % obchodního podílu v této společnosti od svých současných společníků, a to na základě „Smluv o převodu obchodního podílu firmy P.“, se podle § 8a odst. 2 téhož zákona nepovoluje.

Ve správní žalobě žalobce především namítal, že pokud příslušné orgány v odůvodnění svých rozhodnutí uváděly, že existují závazky, ke kterým by mohlo být při spojení přihlédnuto, měly ve smyslu § 8a odst. 2 zákona takovéto závazky a omezení žalobci uložit, a ne pouze konstatovat, že jím navrhované závazky jsou nedostatečné. Stejné nebo obdobné výhody, které v případě spojení podniků K. a P. označuje Úřad za obecné bez konkretizace, označil u jiných spojení za výhody převažující nad újmou. Je možné, že stejná výhoda má u různých případů spojení různou váhu, ale nemůže být jednou posouzena jako obecná a jindy jako konkrétní. Žalobce sdělil Úřadu svou připravenost projednat jakékoliv závazky a omezení, které by Úřad shledal vhodnými; na to však Úřad reagoval výzvou z 22. 2. 2002, aby žalobce sám závazky a omezení doplnil. Dále žalobce namítl, že navrhované závazky a omezení byly nesprávně posouzeny a není pravda, že by např. žalobcem navržený závazek zajistit, aby členy představenstva společností K. a P. nebyly shodné osoby, neodpovídal příkladu závazku rozbít personální propojení v orgánech fungujících společností uvedenému v původním rozhodnutí jako závazek, který Úřad považuje při obdobných spojeních za , a dále že závazek průběžně informovat Úřad o plnění závazku neodpovídá příkladu závazku předkládat pravidelně Úřadu zprávy o stavu plnění závazků; následně jsou tyto závazky rozepsány. Žalobce se domnívá, že existují důvody pro to, aby za věcně trh spojovaných podniků byl v obecné rovině vymezen trh balených nealkoholických nápojů zahrnující jednotlivé segmenty a že trh měl být vymezen jako trh balených nealkoholických nápojů, který má své jednotlivé segmenty. Poukázal na rozhodnutí Evropské komise, která připustila, že u nealkoholických nápojů existuje trh větší než území jednoho státu, a dále na rozhodnutí Úřadu stran „spojení keramiček“. Vzhledem k tomu, že žalobce rovněž umísťuje své produkty do širšího prostoru, než je území ČR, není zřejmé, proč v daném případě i s ohledem na existenci dalších skutečností Úřad i jeho předseda trvali na tom, že ve světle zákona může být geografickým trhem maximálně území ČR. Žalobci není jasné, jak mohl předseda potvrdit údaje týkající se vymezení postavení K. a P. na trhu, když – co se týče celkového objemu dodávek na dané trhy – vycházel ze stejných údajů jako žalobce, tedy z údajů zveřejňovaných agenturami Canadean nebo GfK nebo ČSÚ. Skutečné dodávky žalobce a P. mohou znát pouze dotčené podniky, a nikoli jejich konkurenti. Jak však z dotazníků vyplývá, údaje o dodávkách jsou údaji převzatými z přehledu agentury GfK a navíc se vztahují k relevantním trhům vymezeným jinak, než jak je v závěru řízení v I. stupni vymezil Úřad. Sdělení, že zamítnutím fúze ušetří každá ze 2 milionů domácností, která nakupuje minerální stolní vody, nejméně 800 Kč ročně, je čistou a ničím nepodloženou spekulací. Předseda Úřadu spatřuje negativní dopad na efektivní hospodářskou soutěž v navýšení tržních podílů K. a P. na trhu balené přírodní vody minerální a stolní ze současných ... % na ... %, jímž by došlo k posílení dominantního postavení, které by vedlo k podstatnému narušení soutěže, a to i přesto, že spojením K. a P. by podíl na trhu balené přírodní vody minerální a stolní vzrostl pouze o 1,5 % dle Úřadu, resp. 0,85 %, jak tvrdí žalobce. Dosažení takového podílu nemůže být tedy posouzeno jako závažné posílení na trhu mající negativní dopad na hospodářskou soutěž, a to ani v případě, že jeden ze spojovaných podniků dosahuje před spojením na příslušném trhu dominantního postavení. Na nezastupitelnost jednoho produktu druhým můžeme usuzovat pouze tehdy, pokud je nebo není jeden výrobek vytlačován z trhu druhým, a to tím, že roste jeho relativní podíl na úkor druhého výrobku na trhu. Protože pravděpodobnost, že by tento růst spotřeby dvou výrobků byl shodný, je malá, dospějeme k názoru opačnému než předseda Úřadu, a to, že v určité míře je jeden výrobek spotřebováván namísto druhého. Zmíněný závěr uvedený v rozhodnutí je výsledkem logického pochybení při hodnocení důkazů. Mělo-li by vymezení druhého trhu být shodné s vymezením trhu ze strany žalobce, pak by do tohoto trhu musely spadat i nápoje colového typu, neboť žalobce tyto nápoje vyrábí a pod trh přírodních vod minerálních a stolových je zařadit nelze. V rozhodnutí je však uvedeno, že nápoje colového typu do takového trhu nepatří; pak ovšem nemůže být správné tvrzení předsedy Úřadu, že druhý trh vymezený žalobcem je shodný s trhem vymezeným Úřadem. Navíc dle žalobce existují důvody pro to, aby trh byl vymezen jako trh balených nealkoholických nápojů. Žalobce se domnívá, že v této části je rozhodnutí nepřezkoumatelné co do důvodů, a s ohledem na možnou existenci jednoho trhu balených nealkoholických nápojů se domnívá, že zjištění skutkového stavu je nedostatečné, pokud jde o vymezení věcného relevantního trhu. Pokud znalec z hlediska zastupitelnosti a zaměnitelnosti (s ohledem na vlastnost, cenu a použití) považuje za zastupitelné a zaměnitelné mimo jiné přírodní minerální vody a ochucené minerální vody, není jasné, jak mohl být konkrétně tento posudek použit pro vymezení trhu. Vymezení druhého relevantního trhu a okruhu nápojů, které dle Úřadu do tohoto trhu spadají, je rovněž nepřezkoumatelné co do důvodů. Nepřezkoumatelné nebo nejasné je to, z jakých podkladů byly zjišťovány otázky dovozu či vývozu nápojů, které mají nepochybně význam pro stanovení relevantního trhu z hlediska geografického, který – pokud by byl správně vymezen jako trh přesahující území ČR – by měl být vzat v úvahu při hodnocení dopadu spojení podniků na hospodářskou soutěž v ČR. Údaje v dotazníku uvedené se vztahují k trhům vymezeným jako trh balených vod a trh ochucených nealkoholických nápojů, trh balené vody a ochucených nealkoholických nápojů, tedy nikoli k trhům, jak je posléze vymezil v původním rozhodnutí Úřad. Pokud Úřad i předseda vycházeli z údajů poskytnutých konkurenčními soutěžiteli, kteří tyto údaje označili za své obchodní tajemství, byly žalobcem nepřezkoumatelné a je možné a pravděpodobné, že jde o údaje zkreslené a nepřesné. Žalovaný také odhlíží od té části produkce, která je vyvezena do zahraničí, a rovněž od objemu produktu, který je na území ČR dovážen. Pokud jde o použití indexu HHI, ten se vztahuje v původním rozhodnutí k baleným ochuceným vodám minerálním a stolním a uvádí naprosto stejné hodnoty jako tabulka indexu HHI založená ve spise, která však hovoří o trhu nealkoholických nápojů. Úřad neoslovil všechny soutěžitele, konkurenty na příslušném trhu, neprovedl šetření výrobců R., D., J. a N. a nezabýval se dodávkami vody V. od firmy D. Není uváděno, jaký je index HHI tohoto spojení podniků K. a P., tedy nikoli K., P. a H. Úřad tvrdil, že bariéry vstupu na trh neexistují, a proto nešetřil vstup firmy D. na příslušný trh; na druhé straně tvrdil, že existují podstatné bariéry vstupu na trh. Úřad se rozhodl nepřešetřovat okolnosti vstupu na trh u firmy D., ačkoliv to bylo navrženo. Existencí podstatných bariér vstupu na příslušné trhy odůvodňují Úřad i předseda v jiných rozhodnutích své závěry o újmě. Pokud se v rozhodnutí tvrdí, že nárůst o 1,5 % – či jak vyplývá z výpočtu žalobce, o 0,85 % – na relevantním trhu v případě K. a P. znamená nárůst mající negativní vliv na hospodářskou soutěž, není jasné, jak může být 1 % nárůst podílu uvedených společností zanedbatelný. Dle žalobce svědčí takový nárůst o tom, že neexistuje silná loajalita ke značce či další podstatné bariéry při vstupu na trh. Pokud jde o posouzení navrhovaných výhod a omezení, to je nepřezkoumatelné co do důvodů, neboť není jasné, proč předseda Úřadu považuje příslušné výhody za obecné. Předseda uvádí, že negativní dopad na efektivní hospodářskou soutěž spatřuje v tom, že by spojené podniky mohly společným využíváním přírodních zdrojů čerpání těchto zdrojů zdvojnásobit, čímž by se tržní podíly jednotlivých soutěžitelů zúčastněných na spojení změnily, přičemž z pohledu budoucího možného využití přírodních zdrojů ze stávajících ... % na ... % nelze vyloučit zvýšení tržního podílu spojených podniků až do výše 68,9 %. Úřad se nezabýval tím, zda nárůst o 1,5 %, resp. 0,85 % je závažný či nikoli. Podle názoru žalobce by byl naopak tohoto spojení podniků poměrně malý, a to jednak vzhledem k nízkému podílu P. na trhu, jednak k relativní stabilitě trhu. Nabízí se otázka, proč se již žalobce – který by toho měl být schopen, pokud je úvaha předsedy Úřadu správná – nepokusil sám získat alespoň ... % podílu na trhu. Základní logickou chybou předsedy je vyvozování skutečností týkajících se podílu na trhu z údajů o produkci. Velikost produkce nemá k velikosti, růstu či poklesu podílu na trhu bezprostřední vztah. Je nutné vycházet ze znalostí vlastní tržní poptávky. Úřad pouze konstatoval, že k takovému jednání, pokud jde o možnost vázaného prodeje, by mohlo dojít za podmínek po spojení podniků a že o možnosti narušení hospodářské soutěže na trhu jsou přesvědčeni i oslovení soutěžitelé. Žalobce se domnívá, že není možné stavět závěry ohledně negativního dopadu spojení na spekulacích ohledně budoucího vývoje. Předseda Úřadu neoslovil žádné soutěžitele ohledně spojení podniků K. s P. poté, co došlo ke změně návrhu.

Nejvyšší správní soud, který věc podle § 132 s. ř. s. převzal k dokončení řízení, žalobu jako nedůvodnou zamítl.