2790/2013
Veřejné zakázky: zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění; ochrana výhradních práv
Veřejné zakázky: zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění; ochrana výhradních práv
k § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách
I. Výjimku podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, není zadavatel oprávněn použít, pokud výhradní práva o své vůli a vědomě vytvořil předchozím uzavřením smluv, aniž by to bylo vzhledem k předmětu plnění nezbytné k realizaci veřejné zakázky. Důvody pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění musí být objektivně dány a zadavatelem jednoznačně prokázány.
II. Ochrana výhradních práv připadá v úvahu zejména v situaci, kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout. Technické důvody, které má § 23 odst. 4 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, na mysli, mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném také technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění (zde informačního systému). Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele; uvedené je typické právě mimo jiné i pro oblast informačních technologií.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 1. 2013, čj. 5 Afs 42/2012-53)
Věc:
Ministerstvo zemědělství proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o uložení pokuty, o kasační stížnosti žalovaného.Rozhodnutím ze dne 15. 10. 2009 žalovaný konstatoval, že se žalobce jako zadavatel veřejné zakázky "
Systémová centralizace v rámci resortu Ministerstva zemědělství
" dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 citovaného zákona, když zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v § 23 téhož zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a s vybraným uchazečem již uzavřel smlouvu na plnění této veřejné zakázky. Za spáchání tohoto deliktu uložil žalovaný žalobci pokutu ve výši 800 000 Kč.Žalobce zadal veřejnou zakázku na základě výzvy k jednání ze dne 10. 4. 2009 učiněné uchazeči, společnosti Telefonica O2 Czech Republic, a.s.; s tímto uchazečem dne 24. 4. 2009 zadavatel uzavřel smlouvu o dílo na plnění předmětné veřejné zakázky. Použití jednacího řízení žalobce odůvodnil návazností na předchozí realizované veřejné zakázky "
Služby správy a provozu serverové infrastruktury a aplikací
" a "Rozšíření služeb správy a provozu serverové infrastruktury a aplikací
", které byly plněny vybraným uchazečem, a dále nutností zásahu do autorských děl vytvořených v rámci plnění uvedených veřejných zakázek, přičemž nelze oprávněně předpokládat, že vybraný uchazeč udělí souhlas k zásahu do autorských práv.Žalobce tedy předmětnou nadlimitní veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, které zahájil dne 10. 4. 2009 zasláním výzvy k jednání jedinému zájemci. Podle žalovaného však v daném případě nebyly pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění splněny podmínky, neboť nebylo prokázáno, že by předmětnou zakázku nemohl realizovat jiný dodavatel.
Rozhodnutím ze dne 22. 7. 2010 předseda žalovaného zamítl rozklad žalobce a v celém rozsahu potvrdil rozhodnutí žalovaného.
Žalobce podal žalobu u Krajského soudu v Brně. Ten rozsudkem ze dne 26. 4. 2012, čj. 62 Af 61/2010-332, obě správní rozhodnutí zrušil, jelikož dospěl k názoru, že z důvodu nezbytné ochrany výhradních práv, což žalobce v řízení prokázal, mohl postupovat v intencích § 23 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách. Podle názoru krajského soudu z vypracovaných posudků vyplývá, že daná situace žalobce opravňovala k zadání zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění; z obou znaleckých posudků (a to jak z posudku předloženého žalobcem v rámci správního řízení, tak z posudku, který si nechal vyhotovit předseda žalovaného) totiž vyplynulo, že v rámci plnění předmětné veřejné zakázky bude zasaženo do autorských děl [počítačových programů, které jsou podle § 2 odst. 2 zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), dílem, jsou-li původní v tom smyslu, že jsou autorovým vlastním duševním výtvorem], vytvořených během realizace předchozích veřejných zakázek. Bez svolení osloveného dodavatele do těchto programů zasahovat nelze, přičemž oslovený dodavatel tento souhlas žalobci odmítl vydat. Je to tedy toliko oslovený dodavatel, kdo je z důvodu ochrany výhradních práv (práv podle autorského zákona) schopen předmětnou zakázku realizovat. Podmínky zakotvené v § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění tak byly dle názoru krajského soudu splněny.
V kasační stížnosti žalovaný (stěžovatel) uvedl, že má za to, že žalobce nepodložil své tvrzení důkazy, které by prokázaly, že jiní dodavatelé nejsou schopni plnit předmětnou veřejnou zakázku. Stejně tak ze znaleckého posudku Ing. Ladislava K., CSc., právního stanoviska advokátní kanceláře Rowan Legal, stanoviska advokátky Mgr. Radky Š. a rovněž ze znaleckého posudku prof. Ing. Vladimíra S., CSc., LL.M., nevyplývá, že by veřejnou zakázku nemohl realizovat jiný dodavatel; jiný dodavatel by mohl nabídnout odlišné řešení veřejné zakázky, a nevyužít tak některých stávajících systémových a aplikačních návazností, přičemž žalobce ve výzvě k jednání nespecifikoval, na které prvky plnění v rámci již realizovaných veřejných zakázek bude navazováno.
Ohledně autorských práv stěžovatel konstatoval, že smlouvy na plnění předchozích veřejných zakázek automaticky nepředpokládají vytvoření autorského díla. Z dokumentace o veřejné zakázce nevyplývá, které části zrealizovaných veřejných zakázek lze označit za autorské dílo, a ani zda se žalobce zabýval otázkou, zda vůbec byly některé části dříve dodaných systémů vytvořeny jako autorská díla podle § 2 autorského zákona. Pokud v licenční smlouvě není obsaženo ustanovení, které by umožňovalo úpravy a změny informačního systému, pak se v případě potřeby aktualizace či podpory tohoto systému značně zhorší postavení žalobce-zadavatele čili státní organizace, zároveň se sníží možnost zajištění bezpečného fungování informačního systému a dále to přináší negativní ekonomické důsledky. Pokud by smlouva takovéto ustanovení obsahovala, nebyl by potřeba souhlas původního dodavatele. Stěžovatel rovněž nemá za prokázané, že by původní dodavatel skutečně neposkytl souhlas, dokonce z předložené dokumentace ani nevyplývá, že by žalobce o udělení souhlasu k provádění změn autorských děl požádal. Stěžovatel dále uvedl, že ani sama okolnost existence této smlouvy není podmínkou pro použití § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. I kdyby na straně žalobce-zadavatele existovaly důvody ochrany výhradních práv, tyto důvody byly vytvořeny žalobcem a jsou jím pasivně udržovány. Právě z důvodu pasivního přičinění žalobce na jeho současném nevýhodném právním stavu v této konkrétní oblasti nelze akceptovat postup použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, a to z toho důvodu, že nebyla naplněna materiální stránka této podmínky a tímto postupem došlo k obcházení účelu zákona. Existenci podmínek, které determinují použití jednacího řízení bez uveřejnění, nesmí vyvolat sám zadavatel svým jednáním a ani není možné se jich dovolávat s ohledem na smluvní vztah.
Stěžovatel poukázal na to, že právní vztah, jenž podmiňuje existenci výhradních práv vybraného uchazeče k předmětu veřejné zakázky, kterým je informační právní systém, vznikl v důsledku jednání žalobce a ten nepodnikl
relevantní
kroky k odstranění tohoto pro něj nevýhodného právního stavu. Žalobce rovněž nevyvíjel žádnou snahu odstranit právní omezení spojená s tímto informačním systémem. Nevýhodnost tohoto právního stavu je zcela objektivní a jeho odstranění by znamenalo nutnost zadání veřejné zakázky v transparentnějším zadávacím řízení, do kterého by se mohlo přihlásit více zájemců a žalobce by předmět veřejné zakázky získal pravděpodobně za nižší cenu nebo za výhodnějších podmínek. Nebyla naplněna ani jiná z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, které stanoví zákon o veřejných zakázkách v § 23, a z tohoto důvodu žalobce postupoval v rozporu s uvedeným zákonem, přičemž jeho postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.Stěžovatel tedy uzavřel, že prověřil, zda žalobce postupoval v souladu s § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách a dospěl k závěru, že žalobce postupoval v rozporu s tímto zákonem. Z tohoto důvodu nesouhlasí s názorem, že jeho rozhodnutí je nezákonné. Zadavatel zadal veřejnou zakázku pomocí méně formálního a méně transparentního druhu zadávacího řízení s odůvodněním, že tento postup je v souladu se zákonem, protože předmět veřejné zakázky může provést pouze vybraný uchazeč. Takový důvod ale nemůže naplnit materiální stránku splnění podmínky § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, a to proto, že právní stav, kterým žalobce použití jednacího řízení bez uveřejnění odůvodnil, sám udržoval a nepodnikl aktivní kroky k jeho nápravě. Zadavatel formálně podmínku § 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona naplnil, ale použitím jednacího řízení bez uveřejnění obešel účel zákona. Dle striktního názoru Soudního dvora Evropské unie, který je vyjádřen např. v rozsudcích ze dne 10. 3. 1987,
Komise proti Itálii,
C-199/85, Recueil, s. 1039, a ze dne 14. 9. 2004, Komise proti Itálii
, C-385/02, Sb. rozh., s. I-8121, se zadavatel nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento "stav exkluzivity
" vytvořil. Dále se Soudní dvůr v těchto rozsudcích vyjádřil tak, že výjimky z pravidel směřujících k zajištění efektivity práv zaručených Smlouvou v odvětví veřejných zakázek musí být vykládány restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku (tedy použití jednacího řízení bez uveřejnění) nese ten, kdo se jich dovolává. Rovněž z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 26. 9. 2005, čj. 31 Ca 101/2004-37, vyplývá, že výjimku podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách není zadavatel oprávněn použít, pokud výhradní práva o své vůli a vědomě vytvořil předchozím uzavřením smluv, aniž by to bylo vzhledem k předmětu plnění nezbytné k realizaci veřejné zakázky. Z uvedených rozsudků lze dovodit, že důvody pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění musí být objektivně dány, zadavatelem jednoznačně prokázány a nelze se vyhnout povinnosti zadat veřejnou zakázku v otevřeném nebo užším řízení z důvodu pochybení zadavatele v předchozím zadávacím řízení.Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
Z odůvodnění:
III. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem
(...) Se závěrem krajského soudu stran posouzení nastolené sporné právní otázky, tzn. zda žalobce naplnil podmínky pro užití jím uplatněného postupu při zadání veřejné zakázky, tedy v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, se Nejvyšší správní soud ztotožnil.
Podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách může zadavatel "
zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem
".Jednací řízení bez uveřejnění je typem zadávacího řízení, v němž zadavatel vyzývá k jednání jednoho zájemce nebo omezený okruh zájemců. Z obecného hlediska je použití jednacího řízení bez uveřejnění vázáno na splnění omezujících podmínek, aby tohoto typu zadávacího řízení nebylo zneužíváno. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v "
klasickém
" zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v § 23 zákona o veřejných zakázkách. V šetřeném případě směřuje argumentace zadavatele k použití § 23 odst. 4 písm. a) uvedeného zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z technických důvodů, především však z důvodu ochrany výhradních práv
.O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. Předmětem sporného posouzení ve věci nyní projednávané je především otázka, zda zadavatel unesl zmíněné důkazní břemeno.
V projednávané věci není sporu o tom, že specifičnost a odbornost předmětu veřejné zakázky vyžadovala odborné znalecké posouzení. Zadavatel musel důkladně a objektivně osvědčit, že jsou dány důvody aplikace jednacího řízení bez uveřejnění, a to např. posudkem z oboru IT a oboru práva, tak jak to zadavatel učinil. Zadavatel byl povinen před rozhodnutím, zda lze využít jednací řízení bez uveřejnění, důkladně právně posoudit předchozí zakázku, na kterou se má navazovat, z hlediska autorského práva, povahy licence a technického hlediska. Prokázání existence důvodu pro aplikaci § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách není z obecného hlediska vázáno pouze na předložení listiny ve formě dokladu (např. ochranná známka, užitný vzor, patent, licence), ale tyto objektivní důvody musí skutečně existovat; podmínky pro aplikaci citovaného ustanovení zákona musí být naplněny fakticky. Z předmětných znaleckých posudků vyplývá, že v předchozích zakázkách bylo vytvořeno autorské dílo, smlouvy na plnění předchozích zakázek sice automaticky nepředpokládají jeho vytvoření, nicméně jak z posudků, které nechal vypracovat žalobce, tak z vlastního posudku stěžovatele, je tato okolnost zřejmá. Je tak prokázána objektivní existence výhradních práv (autorských), která nedovolují zadavateli libovolně nakládat s předchozími systémy, na které by měla veřejná zakázka navazovat. K námitce, že žalobce neuvedl, které části zrealizovaných veřejných zakázek lze označit za autorská díla, Nejvyšší správní soud konstatuje, že zadavatel má objektivně prokázat existenci výhradních práv (unést důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek), nikoliv prokazovat, jaká konkrétní autorská práva se dané věci týkají. Takového vymezení je již třeba pouze pro posouzení, jaké části zakázky mohou být zadány v jednacím řízení bez uveřejnění. Autorské dílo vzniká neformálně, tj. vznikem díla v objektivně vnímatelné podobě, není potřeba žádné registrace,
notifikace
, doložky či autorského označení. Pokud měl stěžovatel za to, že součástí plnění měly být běžně dostupné služby a dodávky (např. dodávka hardware a běžných licencí, jiné nenavazující plnění), které by bylo nutné zadat v obecně použitelném druhu zadávacího řízení, měl tuto skutečnost ve svém rozhodnutí uvést, případně vhodně zvolenými znaleckými posudky prokázat. Tak však stěžovatel neučinil.Na otázku týkající se existence výhradních práv nutně navazuje otázka, kterou si zadavatel musí položit, a to
relevantní
ekonomické stránky zakázky, tj. srovnání nákladů na realizaci zakázky stávajícím a jiným dodavatelem. Protože cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky, musí zadavatel dbát na to, aby se veřejné zadávání uskutečnilo za podmínek hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Než zadavatel použije jednací řízení bez uveřejnění, u kterého se upřednostňují jiné zájmy spíš než transparentní a hospodárné zadání veřejné zakázky, musí zjistit a ověřit, zda nelze existenci výhradních práv za splnění podmínky ekonomické výhodnosti nepoužít nebo rozšířit tak, aby se již nejednalo o práva výhradní. Zadavatel žalobce toho mohl docílit dvěma způsoby. Jedním je výstavba systému tzv. "na zelené louce
" a druhým je odkoupení či rozšíření licence takovým způsobem, aby se o veřejnou zakázku mohl ucházet i jiný dodavatel. První varianta byla (plně v souladu se znaleckými posudky) odmítnuta jako neekonomická. Druhá varianta, dle vyjádření žalobce v rozkladu, není možná, když nebyl udělen souhlas k provádění změn autorských děl. Stěžovatel si více informací z jednání mezi zadavatelem a dodavatelem, z nichž by mohl dovozovat postup žalobce směřující k obcházení zákona, nevyžádal.Podle Nejvyššího správního soudu, jak vyplývá z předmětného spisu, nelze mít za prokázanou důvodnou pochybnost nad okolnostmi, které vedly k zadání veřejné zakázky a následně k zadání další veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Takovou důvodnou pochybnost vyslovil stěžovatel, nepodařilo se mu ji však prokázat. Zadavatel z hlediska skutkového stavu předložil argumenty, proč byl oprávněn použít jednací řízení bez uveřejnění. Podle Nejvyššího správního soudu tak, alespoň po formální stránce, došlo k naplnění podmínek § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Z výše uvedených důvodů námitku stěžovatele týkající se neexistence či neprokázání výhradních práv neshledává Nejvyšší správní soud důvodnou.
Stěžovatel založil svoji argumentaci mimo jiné na polemice o tom, zda zadavatel-žalobce sám nezavinil stav exkluzivity pro původního dodavatele, tedy zda skutečně zadavatel zaviněně sám nevytvořil nevýhodnou situaci, či zda naopak lze konstatovat, že jsou naplněny okolnosti § 121 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, a zadavatel tedy neodpovídá za delikt.
Podmínkou postupu dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, jak již bylo uvedeno, je skutečnost, že existuje pouze jeden dodavatel, který je schopen veřejnou zakázku splnit; tento stav se přitom posuzuje k okamžiku zahájení zadávacího řízení. Výše citované ustanovení vychází tedy z předpokladu, že předmět veřejné zakázky je natolik specifický, že může být realizován pouze jedním dodavatelem, a to především z technických důvodů, resp. z důvodu ochrany výhradních práv. Ochrana výhradních práv připadá v úvahu zejména v situaci, kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout. Rovněž technické důvody, které má citované ustanovení na mysli, mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném také technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění (zde informačního systému). Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele. Nutno konstatovat, že uvedené je typické právě mimo jiné i pro oblast informačních technologií. Zakázku, o kterou se v případě žalobce jednalo, lze dle názoru Nejvyššího správního soudu považovat za specializovanou veřejnou zakázku, u níž lze postup, který uplatnil žalobce, shledat opodstatněným.
Jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento "
stav exkluzivity
" vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit. V této souvislosti lze odkázat např. na již dřívější rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 5. 11. 2002, čj. 2 A 3/2002-75, v němž soud mimo jiné uvedl: "Žalobce usuzuje na správnost aplikace § 50 odst. 1 písm. b) zákona
[tehdy zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, obdobně uvedené ustanovení upravuje výzvu jednomu zájemci k podání nabídky specializované veřejné zakázky v případech, kdy plnění veřejné zakázky může poskytnout jediný zájemce] z objektivních skutečností, pro něž bylo možno zadat zakázku pouze jedinému zájemci. Aby mohla být takováto úvaha akceptována, nejsou žádné důvody. Okolnosti, které by za jiné situace mohly aplikaci tohoto ustanovení aprobovat, by nemohly vycházet ze stavu, kdy si žalobce sám nejprve vytvořil ony podmínky, a teprve až bylo právně nemožné nebo obtížné je změnit, dovolával se postupu dle citovaného zákona. Nejprve totiž byly uzavírány smlouvy nájemní, kterými se navodil stav, podle něhož byl žalobce povinen postupovat tak, aby na takto pronajatých pozemcích výstavbu prováděl výlučně nájemce. Následovaly smlouvy o sdružení prostředků, které petrifikovaly stav nájemní a obsah smluv nájemních v tom, že dále se pokračovalo v prohlubování vzájemného smluvního vztahu směřující k oboustranné participaci účastníků smlouvy na vlastní výstavbě domu a teprve poté se přistoupilo k postupu dle zákona o zadávání veřejných zakázek. Nejde tedy o to, zda je právem žalobce uzavřít nájemní smlouvu, ale jaký měl být zvolen režim zakázky. Tato skutečnost je prvotní a následné vztahy jsou druhotné a z ní vyplývající. Soud se zde plně ztotožňuje se stanoviskem žalovaného, že v daném případě svým obsahem nešlo o zakázku, jež by sama o sobě byla mimořádná a že by ji nebylo možné zadat jinému subjektu, neboť jde o zcela běžnou výstavbu bytů a navazující infrastruktury a pouze skutečnost, že existovaly právní podmínky natolik specifické, že nebylo jiné cesty, nežli porušit zákon, nemůže vést k moderaci přístupu orgánu dohledu nad dodržováním zákona o zadávání veřejných zakázek.
Soud si dokáže představit situaci, kdy by z důvodů nezávislých na vůli žalovaného zadavatele existovaly právní vztahy, jež by mohly úvahu o mimořádnosti okolností, za nichž je zakázka zadávána, příhodněji ospravedlnit. Avšak vyjdeme-li z textu zákona, pojem specializované veřejné zakázky je třeba ztotožnit s charakterem zakázky jako takové, nikoliv s právními okolnostmi, které ji provázejí. Již proto není možné přistoupit na argumentaci žalobce, naopak výtku žalovaného směřující k obsahu nájemních smluv, totiž aby umožňovaly přístup dalších uchazečů o výstavbu bytů, lze shledat oprávněnou. Žalobce si v daném případě nejprve vytvořil sám jistá právní omezení, totiž smlouvu o nájmu, která směřuje k zajištění, aby právě nájemce se podílel na výstavbě předmětných veřejných zakázek, a teprve poté bylo přistoupeno k úvahám o tom, jaké ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek lze aplikovat. Za té situace pak žalobce zvolil postup dle § 50 odst. 1 písm. b), tedy výzvu jednomu zájemci v podání nabídky. Ovšem takto vnímat ustanovení § 50 jako výjimku postupu při zadávání veřejných zakázek podle předchozích částí zákona v žádném případě nelze. Žalobce se vystavuje pochybnostem o tom, zda řádně zvolený postup by nevylučoval, že výsledek by byl z ekonomického směru stejný nebo lepší. Jde však o hypotetický předpoklad, který je obtížně prokazatelný oběma směry. Postup žalobce nebyl správný, neopíral se o výlučnost charakteru veřejné zakázky, ani o výlučnost situace, neboť ta byla připravena zadavatelem před vlastním aktem zadávání.
" Obdobně i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 26. 9. 2005, čj. 31 Ca 101/2004-37, uvedl: "Argumentaci žalobce není možné přisvědčit ani v jeho právním hodnocení skutkového stavu věci, ve vztahu k zákonným podmínkám pro postup ve smyslu § 50 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek; soud se v tomto směru zcela ztotožňuje se závěry obou správních orgánů, dle kterého žalobce o své vůli a vědomě vytvořil podmínky, za kterých již fakticky nebylo možné předmětnou veřejnou zakázku realizovat bez porušení zákona (uzavření nájemní smlouvy se smlouvou o koupi budoucí). Nešlo tedy o okolnosti, které by nastaly nezávisle na vůli žalobce jakožto zadavatele veřejné zakázky a které by mohly odůvodnit použití mimořádného způsobu zadání veřejné zakázky ve smyslu § 50 odst. 1 písm. b) zákona o zadávání veřejných zakázek. Se správními orgány obou stupňů se lze zcela ztotožnit i v jejich závěru, dle kterého samotná realizace stavby bytového domu není natolik specifickou činností, kterou by mohl realizovat pouze jediný subjekt - oslovený zájemce, přičemž právě tento předpoklad je
"imanentní
podmínkou postupu ve smyslu shora uvedeného ustanovení zákona. Vzhledem k tomu, že právní hodnocení této otázky je v odůvodnění obou rozhodnutí uvedeno zcela odpovídajícím způsobem, lze na ně v dalších podrobnostech odkázat.Přestože lze najít v obou případech styčné body při posuzování zákonnosti postupu zadavatele, je třeba v nyní posuzovaném případě, oproti případu pronajatých pozemků, jakož i případů, na něž odkazuje stěžovatel, velmi pečlivě vážit, zda postup zadavatele je skutečně zaviněný, či pouze nešikovný, neboť předmět veřejné zakázky zde je nepoměrně složitější, resp. jedná se o zakázku specializovanou. Lze souhlasit s argumentem stěžovatele, že si žalobce svým postupem v předcházející veřejné zakázce vytvořil určité právní omezení (licenční ujednání), které mu neumožňuje na danou zakázku navazovat nikým jiným než stávajícím dodavatelem. V daném řízení však není podstatné, zda stěžovatel tvrdí, resp. ani v minulosti nedeklaroval, že by nevhodné chování žalobce bylo pochybením, kterým by žalobce porušil zákon o veřejných zakázkách. Nejvyšší správní soud uvádí, že je nutno na toto žalobcovo chování hledět z hlediska hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Pokud zadavatel bude požadovat například komentovaný zdrojový kód a povolení k tomu, aby dál mohl rozvíjet software pomocí třetí osoby či širší licenční oprávnění, tak bude zajisté předchozí veřejná zakázka finančně náročnější, protože dodavatel bude požadovat finanční prostředky navíc. Je proto otázkou účelnosti takto vynaložených veřejných prostředků, jestli je správné, aby si zadavatel vyhrazoval práva, o kterých nelze v době přípravy zadávacího řízení rozumně očekávat, že nastanou. Pokud v průběhu životnosti softwaru nastane z hlediska zadavatele objektivní změna (nová
legislativa
, nové manažerské rozhodnutí nadřízených orgánů), tak může nastat situace, kdy by vyloučení použití jednacího řízení bez upozornění fakticky znamenalo zákonem stanovenou povinnost zadavatele pořídit určitý software znovu a znehodnotit již vynaloženou investici na dosavadní software. Dalším klíčovým faktorem je proměnlivost úkolů zadavatele. Pokud zadavatel připravuje software tak, aby software splnil v dané chvíli objektivně stanovené úkoly a byl po uplynutí určité doby životnosti vyřazen, zajisté tomu přizpůsobí i zadávací podmínky. Nelze tedy, jak to učinil stěžovatel, konstatovat bez dalšího, že zadavatel nenaplnil materiální podmínku § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, když si v předcházející zakázce sám vytvořil právní omezení.Nejvyšší správní soud neshledal konečně ani případnost judikátů, na které stěžovatel odkazuje. Výše uvedené případy nesou zjevné znaky účelového jednání, čímž se podstatně odlišují od postupu žalobce, resp. stěžovatel neprokázal účelovost jednání žalobce, resp. jeho jednání , resp. . V postupu žalobce není možno shledávat účelovost a úmysl obejít zákon o veřejných zakázkách při zadávání návazných veřejných zakázek. Původní veřejné zakázky zadával zadavatel prokazatelně, aniž by měl vědomí o tom, že v budoucnu mu vznikne potřeba zadat dotčené veřejné zakázky. Rovněž je třeba zdůraznit, že stav exkluzivity nebyl vytvořen zadavatelem a nevznikl samoúčelně jako v odkazovaných případech, ale byl přirozenou součástí předmětu plnění, respektive neoddělitelným důsledkem toho, že v rámci předmětu plnění vznikala autorská díla ve smyslu § 2 autorského zákona. Odkaz na výše uvedené judikáty, jakož i veškerá související argumentace stěžovatele, jsou tedy nepřípadné.
contra legem
in fraudem legis
Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.