Vydání 5/2016

Žalovaný rozhodnutím ze dne 25. 9. 2012 rozhodl, že se žalobce z pozice zadavatele dopustil dvou správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, a to tím, že:

I. „‚Outsourcing serverové farmy‘ [...] [...] “ a

II. „[...]Outsourcing serverové farmy“.

Za spáchání uvedených deliktů byl žalobci uložen úhrnný trest, a sice pokuta podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona o veřejných zakázkách ve výši 1 300 000 Kč.

Správní orgán I. stupně vycházel ze závěrů správního (sankčního) řízení, jejichž podstata stojí na tom, že žalobce jako zadavatel neprokázal splnění technických důvodů dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona o veřejných zakázkách, které by ho opravňovaly k zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Žalobce v tomto ohledu uváděl a dokládal, že jeho současný dodavatel – společnost BIT SERVIS spol. s r. o. – je, resp. byl jediným možným dodavatelem, neboť zadání jinému dodavateli/uchazeči neznajícímu počítačové prostředí zadavatele by přineslo nejen diskontinuitu, nýbrž i vysoké riziko přerušení či odstávky provozu zadavatele. Dle žalovaného ovšem tento důvod, tj. znalost počítačového prostředí ze strany stávajícího dodavatele a případné provozní problémy spojené s jeho změnou, nemůže obstát, neboť se nejedná o technický důvod, na základě kterého by bylo možno říci, že neexistuje další dodavatel, který by byl schopen předmět veřejné zakázky plnit. Ve vztahu k uzavření zmíněného dodatku č. 2 k původní smlouvě z roku 2007 pak správní orgán I. stupně vyšel z toho, že jeho uzavřením v roce 2010 došlo k podstatné změně předmětu plnění veřejné zakázky, neboť byly pořízeny nové a modernější komponenty HW zařízení a rovněž nové SW vybavení. Nejednalo se tudíž o obnovu stávajícího systému v rámci stávající smlouvy z roku 2007, ale reálným obsahem dodatku z roku 2010 byla nová nadlimitní veřejná zakázka.

Žalobce podal proti rozhodnutí I. stupně rozklad, který předseda žalovaného rozhodnutím ze dne 17. 6. 2013 zamítl.

Proti rozhodnutí předsedy žalovaného podal žalobce žalobu u Krajského soudu v Brně. Žalobce kromě jiného namítl nezákonnost rozhodnutí předsedy žalovaného. Uvedl, že toto rozhodnutí napadá v celém rozsahu, přičemž primárně poukázal na nesprávné a neúplné zjištění skutkového stavu. Dle žalobce žalovaný nepřihlédl a nevypořádal se s důkazy předloženými žalobcem, dle kterých důvody pro aplikaci předmětného druhu zadávacího řízení v daném případě byly naplněny. Svědčí o tom analýza společnosti BDO IT, a.s., ze dne 21. 8. 2007, na kterou žalobce v průběhu správního řízení opakovaně odkazoval a která byla zpracována před zahájením zadávacího řízení. Závěry této analýzy vyznívají jednoznačně ve prospěch postupu žalobce, tedy ve prospěch zachování outsourcingu služeb v oblasti IT, který je v daném okamžiku podle autora analýzy ekonomičtější, efektivnější a hospodárnější. Dalším důkazem kvalifikované úvahy žalobce o způsobu zajištění služeb v oblasti IT je i zápis z 20. schůze Rady města České Budějovice ze dne 29. 8. 2007, jehož součástí je důvodová zpráva obsahující výčet, analýzu a shrnutí důvodů, které žalobce vedly k použití jednacího řízení bez uveřejnění a k zadání veřejné zakázky vybranému uchazeči – společnosti BIT SERVIS.

Tento uchazeč byl až do roku 2007 hlavním architektem IT infrastruktury žalobce, který navrhoval i veškeré její úpravy s cílem dosažení maximálního výkonu a bezpečnosti. Zároveň působil jako odborný poradce a garant při řešení mnohých problémů s provozem a bezpečností informačního systému. Vzhledem k této skutečnosti disponoval vybraný uchazeč jako jediný potřebným i citlivými informacemi týkajícími se IT systému a jeho zabezpečení. Tento fakt dle názoru žalobce bez jakýchkoli pochybností odůvodňoval zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění. Vybraný uchazeč vykonával pro žalobce servisní služby v oblasti IT technologií a IT systémů již od roku 1999. Detailní znalostí IT prostředí žalobce získanou za uvedené období nabyl vybraný uchazeč jedinečné , pokud jde o způsob řešení správy celého systému a poskytnutých služeb, kterým nedisponoval (a ani disponovat nemohl) žádný jiný subjekt. Zároveň je toto natolik provázané s poskytováním služeb a spjaté s osobou vybraného uchazeče, že je na jiný subjekt fakticky nepřenositelné a zcela jedinečné. To se projevuje zejména tím, že vybraný uchazeč je schopen neprodleně a adekvátně reagovat na vzniklou problematickou situaci či technické požadavky žalobce. Služby v oblasti IT, které v daném případě vybraný uchazeč poskytoval, jsou komplexní služby v rámci outsourcingu, přičemž zásadní je použitý systém, řešení vedení správy a servisních služeb a podrobná znalost zabezpečení celého systému. Poskytnutí hardwaru (HW) a softwaru (SW) je z hlediska významu správy a servisních služeb až sekundární otázkou, jakkoliv však zároveň nelze tyto oblasti striktně oddělit.

V dané situaci dle žalobce naplňuje vybraného uchazeče do důsledku technický důvod a současně důvod plynoucí z ochrany výhradních práv, tedy důvody, pro které lze veřejnou zakázku zadat vybranému uchazeči, který je výlučným nositelem těchto technických důvodů a výhradních práv. A současně je ze shora uvedeného zřejmé, že žalobce nejprve důsledně analyzoval situaci a zvažoval různé možnosti přístupu k pořízení požadovaného plnění. Žalovaný je ovšem opačného názoru, aniž by se dle žalobce dostatečně vypořádal s jeho tvrzeními, jakož i závěry analýzy zpracované společností BDO

Žalobce proto i nadále trval na předloženém důkazu v podobě analýzy společnosti BDO IT, jakož i výslechu svědků, které navrhl dodatečně v podání ze dne 6. 2. 2014. Obdobně žalobce trval na tom, že žalovaný měl v řízení provést i důkaz znaleckým posudkem, který by mj. zodpověděl otázku, zda pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění fakticky existovaly objektivní důvody, či nikoliv. Nebyl-li totiž žalovaný schopen technické důvody, které žalobce vedly k použití jednacího řízení bez uveřejnění, odborně posoudit sám, mohl (resp. měl povinnost) využít k tomuto posouzení jiný odborně způsobilý subjekt, který by musel nepochybně dojít k závěru, že specifika zadávaného plnění bylo nutno zohlednit ve specifickém druhu zadávacího řízení.

S namítaným nesprávným a neúplným zjištěním skutkového stavu věci bezprostředně souvisí i nesprávné právní posouzení věci. Pokud by totiž žalovaný kvalifikovaně a důsledně posoudil všechny technické důvody, o něž žalobce opírá svůj postup při zadání veřejné zakázky, nemohl by dospět k závěru o spáchání správního deliktu žalobce při uzavírání smlouvy v roce 2007 a jejího dodatku č. 2 v roce 2010. A vedle výše uvedených skutečností vztahujících se vesměs k uzavření smlouvy pak k uzavření dodatku č. 2 této smlouvy dodal, že žalovaný nevzal v úvahu argumentaci a důkazy předložené žalobcem, podle nichž se nejednalo o nové plnění (a tedy novou veřejnou zakázku zadanou v rozporu se zákonem). Naopak, jednalo se o změnu smlouvy, a to změnu přípustnou, neboť tato změna byla smluvními stranami předvídána a ve smlouvě výslovně dostatečným způsobem upravena.

To, že předmětný dodatek č. 2 představuje přípustnou změnu uzavřené smlouvy, se snažil žalobce prokázat též s odkazem na závěry rozsudku Soudního dvora ze dne 19. 6. 2008, C-454/06, Sb. rozh., s. I-4401; tyto závěry přitom stručně shrnul s tím, že výslovně připouští takové změny ve smlouvě, jejichž vznik zadavatel předvídá a v zadávacích podmínkách předem upraví způsob změn za předem vymezených okolností. V takových případech je změna smlouvy přípustná a právě takovým případem je i uzavření dodatku č. 2 v roce 2010 k původní smlouvě na realizaci předmětné veřejné zakázky z roku 2007. Z dokumentace předložené v rámci správního řízení totiž jednoznačně vyplývá, že se jedná o změny předem předvídané a v návrhu smlouvy výslovně upravené, včetně podmínek a okolností jejich provedení. Konkrétně v této souvislosti žalobce poukázal na článek 7.8 smlouvy, jakož i další podmínky v článcích 7.9 až 7.11 smlouvy, z nichž vyplývá, že žalobce předem předvídal vývoj technologií a obnovu HW a SW v průběhu doby trvání původní smlouvy a předpokládanou obměnu zohlednil i v kalkulaci ceny za realizaci veřejné zakázky. Nejednalo se tedy o změny smlouvou neupravené, nýbrž změny očekávané a v důsledku vzniku předvídaných okolností také změny žádané, jdoucí ve prospěch zadavatele, neboť obdržel za podmínek předpokládaných v původní smlouvě plnění, které je na technologicky vyšší úrovni. Toto plnění, resp. předem předvídané změny byly vyvolány objektivními okolnostmi, a to potřebou připojení nových organizací (uživatelů) na síť zadavatele spojenou s nezbytným navýšením diskové kapacity, výkonu procesorů, paměti atd.

V dalším žalobce napadl nesprávnou právní kvalifikaci a nedostatečnou identifikaci skutku s tím, že ve výroku I. rozhodnutí žalovaného není jednoznačně konstatováno, které konkrétní porušení povinnosti stanovené v § 23 zákona o veřejných zakázkách se mu klade za vinu, resp. konkrétně které podmínky upravené v § 23 citovaného zákona nedodržel. V § 23 zákona o veřejných zakázkách se totiž vyskytuje celá řada případů, resp. důvodů a jim odpovídajících podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. A obdobně se ani ve výroku II. rozhodnutí žalovaného blíže nespecifikuje, jakou konkrétní povinnost uvedenou v § 21 zákona o veřejných zakázkách žalobce porušil, což je zarážející o to více, že § 21 odst. 1 písm. d) citovaného zákona upravuje jako jedno z možných zadávacích řízení právě jednací řízení bez uveřejnění, které žalobce použil. Žalobci tak dle jeho názoru byla uložena sankce na podkladě neurčitého výroku o vině, neboť z výroků I. a II. rozhodnutí žalovaného není vůbec zřejmé, jakého nezákonného jednání se měl žalobce dopustit. Dostatečná konkretizace skutku, na jehož základě došlo ke spáchání správního deliktu, je přitom jednou ze základních trestněprávních zásad, tedy i zásadou správního trestání, kterou žalovaný odmítl akceptovat, ač na to byl v rozkladu upozorněn. A žalobce v této souvislosti odkázal mj. na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, 2 As 34/2006-73, č. 1546/2008 Sb. NSS, dle něhož je nezbytné postavit najisto, za jaké konkrétní jednání je subjekt postižen.

Ve výsledku tak v případě rozhodnutí žalovaného existuje rozpor mezi výrokem a jeho odůvodněním, což znamená nepřezkoumatelnost tohoto rozhodnutí, potažmo rozhodnutí předsedy žalovaného, a to pro nesrozumitelnost, jakož i pro nedostatek důvodů. Namítané nedostatečné odůvodnění a jeho rozpor s výrokem rozhodnutí správního orgánu I. stupně, které žalovaný napadeným rozhodnutím potvrdil, přitom navazuje na výše uvedené body žaloby – viz výhrady k výrokům I. a II. rozhodnutí žalovaného, jakož i k jeho závěru, že se v daném případě nejedná o technické důvody bez toho, že by technické důvody uváděné žalobcem po odborné stránce žalovaný podrobněji posoudil, analyzoval a popsal.

Krajský soud v Brně žalobu zamítl.