Vydání 7/2013

Osoba zúčastněná na řízení zveřejnila dne 27. 3. 2009 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem "č". V daném řízení obdržela nabídky dvou uchazečů, žalobkyně a společnosti Accor Services CZ s. r. o. Jako nejvhodnější vybrala nabídku společnosti Accor Services CZ.

Žalobkyně poté podala žalovanému návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle § 113 a násl. zákona o veřejných zakázkách. Rozhodnutím ze dne 15. 9. 2009 žalovaný zastavil řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dle § 118 zákona o veřejných zakázkách (v tehdy účinném znění).

Žalovaný vyhodnotil zakázku jako veřejnou zakázku na zprostředkovatelské služby. Pro určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je dle žalovaného určující výše provize, kterou vydavatel stravovacích poukazů obdrží, bez ohledu na to, zda ji obdrží od zadavatele či od třetích osob (např. stravovacích zařízení). Naopak nominální hodnota stravovacích poukazů není součástí předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Dle žalovaného by podobnou situaci představovala např. veřejná zakázka na zprostředkování úvěru, kdy by předpokládanou hodnotu veřejné zakázky tvořily úroky za zprostředkování úvěru, případně další provize či poplatky, nikoli však samotná výše úvěru. V šetřeném případě zadavatel nezahrnul do přepokládané hodnoty veřejné zakázky provizi od třetích osob, zahrnul do ní však nominální hodnotu stravovacích poukazů. V důsledku tohoto postupu zadavatel zvolil nejpřísnější režim - nadlimitní zadávací řízení. Žalovaný se tak nezabýval tím, jakým režimem by se zadavatel řídil, kdyby zahrnul do přepokládané hodnoty veřejné zakázky obě provize.

Dále žalovaný uvedl, že i nabídková cena měla být tvořena oběma provizemi a zadavatel pak mohl hodnotit pouze část nabídkové ceny nebo např. pouze jednotkové nabídkové ceny požadovaných dodávek. Žalovaný zdůraznil, že obecně by u veřejných zakázek, jejichž předmětem je mimo jiné i úplatná realizace služby prostřednictvím či ve prospěch třetích subjektů nebo úplatné poskytování služeb s formou úhrady přes tzv. třetí subjekty, měla být provize od třetích subjektů hodnocena i v rámci hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek. Nezařazením provize však nedošlo k ovlivnění vypovídací hodnoty zvolených hodnotících kritérií. Výše provize od třetích osob je vystavena plně konkurenčnímu prostředí a vydavatelé stravovacích poukazů se snaží požadovat provizi v takové míře, aby třetí osoby byly ochotné stravovací poukazy přijímat. Navíc výše provizí od třetích osob je s nimi sjednávána na základě dlouhodobých smluv bez ohledu na konkrétní veřejné zakázky. Žalovaný proto v postupu zadavatele neshledal pochybení, jež by mělo podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a proto správní řízení zastavil.

Žalobkyně podala proti tomuto rozhodnutí rozklad k předsedovi žalovaného. Ten rozhodnutím ze dne 26. 5. 2010 rozhodnutí žalovaného zrušil a správní řízení zastavil pro nesplnění § 114 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Zdůvodnil, že spolu s návrhem na přezkoumání úkonů zadavatele žalobkyně zaplatila kauci ve výši 50 000 Kč, kterou si vypočetla pouze z výše provize účtované zadavateli. Výši však měla dovodit od nabídkové ceny, jež měla být v posuzovaném případě tvořena součtem provize účtované zadavateli i provize obdržené od třetích osob ze soukromých prostředků, neboť i ta se . Protože kauci nebylo možné z nabídkové ceny stanovit, vyzval žalovaný žalobkyni k zaplacení v celkové výši 100 000 Kč podle § 115 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Žalobkyně zbývajících 50 000 Kč nedoplatila, proto předseda žalovaného dospěl k závěru, že návrh na zahájení řízení o rozkladu nesplňuje podmínky § 114 zákona o veřejných zakázkách. Z tohoto důvodu postupoval dle § 90 odst. 4 správního řádu, rozhodnutí žalovaného zrušil a řízení zastavil.

Žalobkyně rozhodnutí o rozkladu napadla žalobou u Krajského soudu v Brně, který rozsudkem ze dne 12. 1. 2012, čj. 62 Af 42/2010-131, dané rozhodnutí zrušil a věc žalovanému vrátil k dalšímu řízení. Ztotožnil se s názorem žalovaného, že nominální hodnota stravenek se nezapočítává ani do nabídkové ceny ani do předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Nejedná se totiž o částku, kterou by zadavatel měl dodavateli zaplatit za plnění zakázky; dochází pouze k výměně nositelů vzájemně značně zastupitelných hodnot, tj. peněz za stravenku. Ve sporu proto šlo o posouzení, zda je nabídková cena pro výpočet tvořena jen provizí, kterou žalobkyně obdrží od zadavatele, nebo i provizí, kterou bude žalobkyně získávat ze soukromých zdrojů od provozovatelů stravovacích zařízení.

Krajský soud navázal na svůj předchozí rozsudek ze dne 2. 2. 2011, čj. 62 Ca 25/2009-159, a uvedl, že úhradu za splnění veřejné zakázky nemusí vždy uskutečňovat přímo zadavatel. Veřejnou zakázku mohou hradit i jiné subjekty než zadavatel, plyne-li pro ně povinnost k této úhradě ze zadavatelem uzavřené smlouvy a je-li plněno z veřejných prostředků. Do celkové předpokládané hodnoty veřejné zakázky by se pak započítávala všechna plnění, kterých se má dle smlouvy dodavateli dostat z veřejných prostředků. Soud uvedl, že pouze úplata, která je placena z veřejných prostředků nebo která způsobuje snížení objemu veřejných prostředků, případně to, že nedošlo k jejich zvýšení, může být součástí nabídkové ceny. Na soukromé prostředky zákon o veřejných zakázkách nedopadá. V posuzované věci však nebylo prokázáno, že by třetí osoby platily žalobkyni provize z veřejných prostředků, ani že by zadavatel žalobkyni tuto provizi jakkoli zaručoval. Dle soudu tak žalovaný pochybil, pokud po žalobkyni vyžadoval vyšší kauci.

V závěru rozhodnutí krajský soud uvedl, že na tento právní názor nemá žádný vliv ani rozsudek Soudního dvora ze dne 18. 1. 2007, , C-220/05, Sb. rozh. s. I-385, který předložil žalovaný při jednání. Dle krajského soudu se tento rozsudek vztahuje k odlišné situaci, kdy byly příjmy poskytované třetími osobami dodavateli zaručeny zadavatelem již ve smlouvě o veřejné zakázce a současně se jednalo o prostředky, které (nepřímo) souvisely s veřejnými rozpočty.

Žalovaný (stěžovatel) podal proti rozhodnutí krajského soudu kasační stížnost, v níž krajskému soudu vytýkal nesprávné právní posouzení spočívající v tom, že krajský soud považoval za úplatu za veřejnou zakázku pouze tu část, jež jde k tíži veřejných prostředků. Dle stěžovatele je však nabídková cena v řadě případů tvořena zjevnou i skrytou provizí, která se jednoznačně ekonomicky odráží ve výši poskytnutého plnění. Konstrukce smluvních závazkových vztahů je přitom v oblasti poskytování stravovacích poukazů dlouhodobě stálá a s příjmem ze skryté provize dodavatel poukazů může počítat. O tuto provizi může dále snížit cenu nabídnutou zadavateli, a dosáhnout tak ekonomicky výhodnější nabídky při zachování zisku. Toto snížení nabídkové ceny má dle stěžovatele přímý dopad na veřejné prostředky.

Stěžovatel dále odkazoval na rozsudek Soudního dvora ve věci , podle něhož je třeba vzít v úvahu celkovou hodnotu zakázky na stavební práce z pohledu potenciálního uchazeče. To zahrnuje nejen úhrn částek, které má zaplatit zadavatel, ale i všechny příjmy pocházející od třetích osob; nikoli tedy jen tu část, jež má vliv na veřejné prostředky. Krajský soud mylně vyšel ze skutkových okolností případu, avšak text rozsudku obsahuje obecně zdůvodněné závěry, jež se dají přiléhavě aplikovat na projednávaný případ. Přestože se tento rozsudek vztahoval k čl. 6 směrnice Rady 93/37/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce (dále jen "směrnice o veřejných zakázkách na stavební práce"), je významný i pro právní úpravu bezprostředně navazující, jíž je čl. 9 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen "nová směrnice o veřejných zakázkách").

Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.