Vydání 8/2004

Žalobce namítal, že podnikal na základě živnostenského oprávnění ze dne 22. 2. 1993 v oboru „opravy zemědělských strojů“ a na základě koncesní listiny ze dne 21. 7. 1993 v oboru „podniky zajišťující ostrahu majetku a osob“. Dne 28. 12. 2000 požádal krajského ředitele HZS o souhlas k dalšímu provozování těchto živností. Krajský ředitel jednak rozhodnutím ze dne 11. 6. 2001 udělil zpětně ke dni 1. 1. 2001 souhlas k provozování živnosti „opravy zemědělských strojů“, jednak rozhodnutím ze dne 21. 6. 2001 zamítl žádost o provozování živnosti „podniky zajišťující ostrahu majetku a osob“. Žalobce až do vydání tohoto negativního rozhodnutí fakticky nepodnikal; přesto byl shora označeným rozhodnutím krajského ředitele propuštěn ze služebního poměru pro porušení povinnosti stanovené zvláštním omezením podle § 152 zákona o služebním poměru. Žalobce tvrdí, že se nepřipravoval k založení živností, ale podnikal v nich v souladu se zákonem již od roku 1993. Ještě před účinností novely služebního zákona si od svého nadřízeného vyžádal souhlas k dalšímu provozování těchto činností a v době od podání žádosti do rozhodnutí nepodnikal; v oboru „podniky zajišťující ostrahu majetku a osob“ tak nečinil ani po vydání negativního rozhodnutí. Žalovaný ani faktické podnikání žalobci nevytkl, ale vyšel z toho, že již držba živnostenského oprávnění je zákonným předpokladem pro účast na podnikání a že žalobce neučinil nic k ukončení provozování koncesní živnosti. Přitom žalovaný sám měl značnou prodlevu jak při vyřízení žalobcovy žádosti, tak i při jeho propuštění. Žalobce dodal, že za účelem zjednodušení daňové administrativy spojené s daňovým přiznáním za rok 2001 svou činnost formálně právně ukončil až po skončení příslušného zdaňovacího období v lednu 2002.

Žalovaný ve svém vyjádření k žalobě předestřel názor, že neukončení nepovolené podnikatelské činnosti je podnikáním ve smyslu § 152 zákona o služebním poměru. V tomto směru byl skutkový stav řádně zjištěn a napadená rozhodnutí podle názoru žalovaného odpovídají zákonu. Proto žalovaný navrhl zamítnutí žaloby.

Žaloba je důvodná.

Pokud jde o zákonnou úpravu, řídí se služební poměr příslušníků hasičského záchranného sboru zákonem o služebním poměru (§ 10 odst. 1 zákona č. 238/2000 Sb., o Hasičském záchranném sboru České republiky a o změně některých zákonů). Zákon o služebním poměru v § 152 odst. 2 písm. b) stanoví omezení příslušníků spočívající v podmínce souhlasu služebního funkcionáře k provozování živnosti nebo k účasti na živnostenském podnikání nebo k vykonávání jiné výdělečné činnosti v pracovním nebo obdobném poměru. Porušení povinnosti stanovené zvláštním omezením (§ 152) pak je důvodem k propuštění ze služebního poměru podle § 107 zákona.

Ze spisů vyplývá, že žalobce požádal dne 28. 12. 2000 o souhlas služebního funkcionáře k provozování obou zmíněných živností; ohledně živnosti „podniky zajišťující ostrahu majetku a osob“ mu bylo udělení souhlasu zamítnuto rozhodnutím ze dne 21. 6. 2001 s odůvodněním, že tato činnost může z hlediska plnění úkolů příslušníka ve služebním poměru ohrozit postavení Hasičského záchranného sboru České republiky. Žalobce převzal rozhodnutí dne 8. 7. 2001. Čestné prohlášení o seznámení s ustanovením § 152 zákona o služebním poměru a o tom, že dané povinnosti neporušuje, podepsal žalobce dne 2. 6. 2001. Podle kopie žalobcova sdělení ze dne 17. 7. 2001 ukončil jmenovaný tímto dnem smlouvu o dílo na ostrahu objektu společnosti C. (podle kopie přehledu příjmů za rok 2001 obdržel od této firmy platbu pouze v lednu 2001). Okresní úřad v Litoměřicích (živnostenský úřad) zapsal v živnostenském rejstříku dne 18. 1. 2002 přerušení provozování živnosti na základě oznámení podnikatele ze dne 17. 1. 2002, a to živnosti na základě živnostenského oprávnění vydaného dne 15. 7. 1993.

Podle rozhodnutí o propuštění byl žalobce propuštěn pro provozování koncesní činnosti i přes zamítavé stanovisko služebního funkcionáře. Podle odůvodnění došlo k porušení povinnosti v době od 8. 7. 2001 do 17. 1. 2002, a to soustavným provozováním koncesní činnosti, která mohla z hlediska plnění úkolů příslušníka ve služebním poměru ohrozit postavení Hasičského záchranného sboru České republiky. Žalovaný v rozhodnutí o odvolání vyšel z § 2 odst. 1 obchodního zákoníku, podle něhož je podnikáním soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku, a z § 2 odst. 2 písm. b) obchodního zákoníku, podle něhož je podnikatelem osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění. Dále žalovaný v napadeném rozhodnutí opakovaně poukázal na porušení povinností stanovených v § 152 odst. 1 zákona o služebním poměru (poznámka soudu – upravujícím zákaz členství v politických stranách atp.) tím, že bez souhlasu služebního funkcionáře byla provozována živnostenská činnost a že odvolatel po obdržení rozhodnutí služebního funkcionáře o nesouhlasu s podnikáním neučinil nic k ukončení provozování koncesní činnosti. Za podnikatelskou činnost přitom žalovaný považuje i úkony, které bezprostředně nevedou k dosažení zisku, tj. držbu živnostenského oprávnění, neboť v konečném důsledku tato držba vede k dosažení zisku a tvrzení opaku by bylo popřením smysluplnosti žádosti o vydání živnostenského oprávnění jakožto právního předpokladu podnikání. Za nerozhodnou považuje skutečnost, že k podnikání fakticky nedošlo; z hlediska zákona postačí, že nebyly podniknuty žádné kroky ke zrušení nebo pozastavení živnostenského oprávnění.

Uvedení jiného ustanovení zákona o služebním poměru jako důvodu pro propuštění žalobce (§ 152 odst. 1) je sice na újmu srozumitelnosti napadeného rozhodnutí žalovaného, ovšem s ohledem na to, že žalobcovo jednání je v obou rozhodnutích dostatečně specifikováno a nebudí pochybnosti o důvodech propuštění, soud k tomuto pochybení nepřihlížel, neboť žalobce jej ani nenamítal.

Namítá-li žalobce porušení zákona spočívající v nedostatečně zjištěném skutečném stavu věci, nelze mu přisvědčit. Rozhodnutí žalovaného vychází z dostatečně zjištěného skutečného stavu věci (§ 124 odst. 1, 3, § 130 zákona o služebním poměru), žalobce také skutkový stav popisuje zcela shodně se skutkovým stavem, z něhož vycházel žalovaný.

Rozhodné je tak právní posouzení, tedy zda žalobce i po doručení nesouhlasu služebního funkcionáře s podnikáním v oboru „podniky zajišťující ostrahu majetku a osob“ v době od 8. 7. 2001 do 17. 1. 2002 naplnil podmínky ustanovení § 152 odst. 2 písm. b) zákona o služebním poměru, a to provozováním živnosti nebo účastí na živnostenském podnikání nebo vykonáváním jiné výdělečné činnosti v pracovním nebo obdobném poměru. Žalovaný zjevně vycházel z právního názoru Vrchního soudu v Praze ve věci sp. zn. 7A 31/98 (publikováno v Soudní judikatuře ve věcech správních č. 1/2000 pod č. 574). Ve zmíněném rozhodnutí soud vyslovil, že podnikatelskou činností je nutno rozumět i úkony, které sice bezprostředně nevedou k dosažení zisku (úkony nutné ke vzniku obchodní společnosti), mířící však nepochybně v konečném důsledku k tomuto cíli. Proto i provádění takovýchto přípravných úkonů již může vést ke kolizi se zájmy služby. Toto rozhodnutí ovšem řešilo případ propuštění příslušnice celní služby, u níž byla zjištěna aktivní účast na zakládání obchodní společnosti.

V rozhodované věci je však situace jiná. Žalobce byl k podnikání oprávněn před datem 31. 12. 2000, v souladu se zákonem včas požádal o souhlas služebního funkcionáře s tímto podnikáním a následně podnikatelskou činnost ukončil. Po obdržení negativního rozhodnutí ji neobnovil, neměl v úmyslu nadále podnikat, pouze dále držel koncesi a s prodlením oznámil živnostenskému úřadu její přerušení. Naplnit podmínky pro propuštění podle § 107 zákona o služebním poměru lze jen porušením povinnosti stanovené zvláštním omezením a toto omezení podle § 152 odst. 2 písm. b) téhož zákona musí spočívat v provozování živnosti nebo v účasti na živnostenském podnikání, tedy v určité aktivní činnosti, která je v rozporu s posláním služebního poměru, a proto k ní není udělen souhlas služebním funkcionářem. Je pravda, že k naplnění deliktního jednání by mohlo dojít nejen přímým výkonem podnikatelské činnosti, ale třeba i přípravnými právními či faktickými úkony k zahájení podnikání, ale ani o takový případ se zde nejedná. Pouhé prodlení s přerušením či ukončením koncesované živnosti není nepovoleným provozováním podnikatelské činnosti.

Nejvyšší správní soud tak neshledal naplněnými podmínky pro propuštění stanovené v § 107 zákona o služebním poměru. Napadené rozhodnutí žalovaného je tak v rozporu s právními předpisy (§ 124 odst. 1 a § 133 odst. 3 s. ř. s.).