Vydání 6/2016

Žalovaná vydala dne 3. 2. 2015 rozhodnutí, kterým uložila žalobkyni podle § 60 odst. 1 písm. k) zákona o vysílání pokutu ve výši 50 000 Kč za porušení § 53a odst. 2 písm. c) téhož zákona, neboť žalobkyně dne 25. 4. 2014 od 12:30 hod. na programu ČT1 odvysílala pořad Sama doma, který obsahoval umístění produktu, konkrétně výrobků Lenovo, čímž se dopustila nepatřičného zdůrazňování tohoto umístěného produktu, a to v rozhovoru na téma "", v čase od 00:40:50 do 00:44:40 od začátku pořadu. Žalovaná vytkla žalobkyni, že se umístěný produkt stal ústředním prvkem daného rozhovoru, a to na základě kombinace zvukové složky, zejména diskuze o speciálních funkcích, přednostech a výhodách tabletů, a obrazové složky s detailními záběry na výrobky, vždy s čitelným logem Lenovo, s nimiž účastnice rozhovoru, tedy moderátorka a marketingová manažerka společnosti Lenovo, manipulovaly k demonstraci toho, o čem se právě vede řeč. Takto byla obrazová složka doplněna výroky typu: " [...]"; "" - "" - "" Tím došlo podle žalované k porušení zákonné povinnosti stanovené v § 53a odst. 2 písm. c) zákona o vysílání, podle něhož pořady obsahující umístění produktu nesmějí umístěný produkt nepatřičně zdůrazňovat.

Žalovaná v odůvodnění rozhodnutí uvedla, že se rozhodla neprovést žalobkyní navrhovaný důkaz scénářem pořadu a výpovědí dvou zaměstnanců žalobkyně, který měl sloužit zejména k prokázání toho, že podle scénáře měla v pořadu vystupovat též zástupkyně z řad spotřebitelů, která se však na poslední chvíli z účinkování v pořadu omluvila. Podle žalované totiž není rozhodující záměr tvůrců pořadu, ale jeho výsledné zpracování. Vysvětlení žalobkyně, že v pořadu účinkovala osoba, která není profesionální moderátorkou, žalovaná odmítla s tím, že je odpovědností provozovatele televizního vysílání, jaké osoby do živého pořadu zařadí a nakolik podrobně je proškolí. I sama moderátorka ostatně během pětiminutového rozhovoru ustupovala od neutrálního obecného přístupu směrem ke zdůraznění vlastností a výhod zobrazených produktů Lenovo a žádných jiných, což nelze akceptovat ani u moderátorky lifestylového pořadu. V pořadu se vzájemně doplňovaly obrazová a zvuková složka, přičemž byly zdůrazňovány speciální možnosti různých pozic umístění a uchopení konkrétního tabletu Lenovo a množství barevných provedení, a to jak v rozhovoru, tak v záběrech na rozličné barevné spektrum produktů, vždy s viditelným logem Lenovo. Umístěný produkt tak ztrácel funkci přirozené součásti prostředí, jak by tomu u umístěného produktu mělo být, a stával se ústředním prvkem daného rozhovoru, kterým byly výrobky Lenovo, nikoli informace o tabletech obecně. Žalovaná odmítla i námitku žalobkyně, že provozovatel vysílání nemůže být trestán za jednání, jehož protiprávnosti si nebyl vědom. Předchozí upozornění doručené žalobkyni dne 26. 10. 2012 bylo podle žalované způsobilým podkladem pro uložení sankce za následná porušení povinnosti provozovatele vysílání. Z těchto důvodů žalovaná uložila žalobkyni podle § 60 odst. 1 písm. k) zákona o vysílání pokutu, a to v dolní části zákonem vymezeného rozmezí, přičemž přihlédla na straně jedné k celoplošnosti vysílání, ale zároveň na straně druhé k relativní krátkosti předmětného rozhovoru, vzhledem k celkové délce pořadu Sama doma, a k tomu, že šlo o živé vysílání s hostem pořadu, navíc v pořadu zaměřeném na relativně úzkou skupinu divácké obce.

Žalobkyně napadla toto rozhodnutí žalobou u Městského soudu v Praze, v níž namítala nesprávné právní posouzení věci, spočívající v tom, že předmětný pořad nebyl způsobilý naplnit skutkovou podstatu deliktu podle § 60 odst. 1 písm. k) zákona o vysílání, ve spojení s jeho § 53a odst. 2 písm. c). Pořad byl řádně označen značkou, která diváky informuje, že v pořadu je umístěn produkt, a na odvysílání byla se zadavatelem umístění uzavřena řádná smlouva o umístění produktu. Pořad Sama doma je pořadem typu lifestyle a jeho záměrem bylo podat divačkám informaci, k čemu jsou tablety dobré, k čemu všemu mohou sloužit a jestli jsou zajímavé i svým designem. Podle scénáře měla v pořadu vystoupit nejen zástupkyně společnosti Lenovo, ale rovněž zástupkyně z řad spotřebitelů, která se ovšem na poslední chvíli omluvila. Šlo o živě vysílaný pořad a účinkovala v něm osoba, která není profesionální moderátorkou a absolvovala jen krátkou instruktáž před živým vysíláním. Sama moderátorka přitom v pořadu postupovala přesně v souladu se scénářem pořadu a otázky směřovala na obecné vlastnosti tabletů a těmito otázkami se snažila korigovat vystoupení respondentky. Nelze navíc směšovat začlenění produktu do živě vysílaného pořadu s jeho začleněním do hrané tvorby. Žalobkyně nesouhlasila s tvrzením, že umístěný produkt Lenovo byl ústředním prvkem rozhovoru a že rozhovor trval 5 minut, když ve skutečnosti trval jen 3,5 minuty a měl toliko informativní, nikoli propagační funkci. Umístěný produkt v něm nebyl nepřiměřeně zdůrazňován, nebyl vychvalován, ani jednou nezazněl název tabletu Lenovo a pořad zcela jistě nevedl k obtěžování diváků. Žalovaná navíc nedostála své povinnosti zakotvené v § 59 odst. 1 zákona, o vysílání, neboť jednání, kterého se týkalo předchozí upozornění na porušení zákona se ani podstatnými rysy neshodovalo s tím, za které nyní uložila žalobkyni sankci. V onom dřívějším případě se jednalo o sportovní přenos, v jehož přestávce byl během rozhovoru popisován jen jeden konkrétní druh sportovní obuvi, která byla zabrána desetivteřinovým detailním záběrem; zatímco nyní se jednalo o obecnou informaci o tabletech, která byla součástí lifestylového pořadu pro ženy. Navíc zde na rozdíl od případu postiženého předchozím upozorněním ani jednou nezazněl název firmy. V upozornění tedy šlo o propagaci sportovní obuvi o přestávce sportovního přenosu, zatímco v napadeném rozhodnutí šlo o obecné informování o tabletech v lifestylovém pořadu. Žalobkyně navrhla, aby byly soudem provedeny důkazy scénářem a záznamem pořadu a výpovědí dvou jejích zaměstnanců, a dovolávala se toho, že tyto důkazy nebyly provedeny již žalovanou.

Městský soud žalobu rozhodnutím ze dne 16. 7. 2015, čj. 8 A 71/2015-35, zamítl. Nejprve se zabýval podmínkami, které musí být kumulativně naplněny, aby byl provozovatel vysílání odpovědný za skrytou reklamu. Návrh na provedení důkazů výslechy svědků a scénářem pořadu, stejně jako námitku jejich neprovedení ve správním řízení, městský soud odmítl, protože žalobkyně byla sankcionována za odvysílání daného pořadu a svědecké výpovědi ani scénář nemohou na tom, co bylo ve skutečnosti odvysíláno, nic změnit. Ohledně tvrzeného nesplnění povinnosti podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání městský soud uvedl, že již v roce 2012 bylo žalobkyni uděleno upozornění za obdobné porušení zákona, přičemž toto upozornění svou povahou a podstatou vyhovuje jak dikci § 59 zákona o vysílání, tak i výkladu, který k této záležitosti zaujal Nejvyšší správní soud. Nešlo o upozornění, které by bylo zcela nebo v podstatné míře totožné, ale týkalo se obdobné věci, obdobného pořadu vysílaného rovněž živě a obsahovalo obdobné skutkové okolnosti, na jejichž protiprávnost byla žalobkyně po odvysílání upozorněna a které naplnily stejnou skutkovou podstatu deliktu jako v nyní posuzované věci, jednalo se tedy o obdobné skutkové podstaty. Dále městský soud popsal průběh rozhovoru, v němž byla jedna z účastnic rozhovoru výslovně označena jako manažerka společnosti Lenovo a projev moderátorky nebylo možné považovat za čistě neutrální. Konstatoval, že podle jeho názoru nelze než uzavřít, že v dané věci se jednalo právě o zcela nepatřičné zdůrazňování umístěného produktu, které navíc vedlo k obtěžování a ovlivňování diváků. To, že se jednalo o lifestylový živý pořad, nelze brát jako naprosté omilostnění provozovatele při odvysílání takových prvků, jako tomu bylo v tomto pořadu; ani uloženou pokutu nebylo možno označit za nepřiměřenou.

Žalobkyně (stěžovatelka) napadla tento rozsudek městského soudu kasační stížností, v rámci které v první námitce vytýkala městskému soudu, že se nevypořádal s námitkou týkající se propagační funkce umístění produktu, když nevzal v potaz, že umístění produktu je druhem obchodního sdělení, jehož definice je obsažena v § 2 odst. 2 písm. a) zákona o vysílání. Podle něj jsou obchodní sdělení určena k propagaci zboží nebo služeb osoby vykonávající hospodářskou činnost, takže propagační úloha umístění produktu vyplývá z jeho definice; od ostatních druhů obchodních sdělení se umístění produktu liší tím, že je zařazeno přímo do pořadu, nikoli od něj odděleno. Umístěný produkt proto může být zdůrazňován, ovšem nikoli nepatřičně, což se v posuzovaném případě nestalo, neboť šlo o rozhovor na téma tabletů a převažovaly v něm informace o tabletech v obecné poloze, nešlo o propagaci konkrétní značky.

Druhou námitku stěžovatelka směřovala proti tomu, že městský soud ve svém rozsudku odkazoval na judikaturu týkající se skryté reklamy, přestože šlo o případ nevztahující se ke skryté reklamě, ale k umístění produktu. Odkaz na § 2 odst. 1 písm. q) zákona o vysílání byl tudíž nepřípadný, protože umístění produktu má svou vlastní definici, a to v § 2 odst. 2 písm. b) téhož zákona, a umístění produktu nelze považovat za naplnění definice skrytého obchodního sdělení. Zákon o vysílání ostatně samostatně upravuje v § 48 odst. 1 písm. h) skrytá obchodní sdělení, zákaz vysílat tzv. propagující umístění produktu v § 53a odst. 2 písm. b) a nepatřičně zdůrazněné umístění produktu v § 53a odst. 2 písm. c). Skrytým obchodním sdělením by byla propagující prezentace produktů či služeb, aniž by existoval smluvní vztah o umístění produktu, což však nelze zaměňovat se situací, kdy je v pořadu umístěný produkt. Městský soud zcela nepochopitelně a nesrozumitelně aplikoval argumentaci týkající se naplňování těchto odlišných skutkových podstat společně, což zakládá vnitřní rozpornost jeho rozsudku, která je podpořena i neustálým používáním pojmu "". Přitom propagaci produktu zákon o vysílání nezakazuje u nepatřičného zdůraznění umístěného produktu, o něž zde šlo, nýbrž u propagujícího umístění produktu. Navíc městský soud veškeré stěžovatelčiny námitky bagatelizoval tím, že je označoval jako "", přestože stěžovatelka ke každé své námitce uvedla dostatečné odůvodnění, takže by soud mohl nanejvýš dospět k závěru, že jsou její námitky nedůvodné. Přitom nedostatek důvodů je třeba vytknout spíše městskému soudu, jak se ukazuje například na s. 8 napadeného rozsudku, kde se uvádí, že v inkriminované věci došlo k žalovanou tvrzenému cílenému ovlivňování diváka; přitom takový cíl žalovaná ani městský soud neprokázaly a jde o cíl, který je znakem skutkové podstaty podle § 53a odst. 2 písm. b), nikoli písm. c) zákona o vysílání.

Třetí námitkou stěžovatelka vytýká městskému soudu, že se důkladně nezabýval tím, zda jednání, za které jí byla uložena pokuta, vykazuje ve smyslu judikatury rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu v podstatných rysech shodné znaky jako skutek, za který jí bylo roku 2012 vydáno předchozí upozornění na porušení zákona. Městský soud pouze uvedl, že jí bylo zasláno přiléhavé předchozí upozornění, ale nijak se nevypořádal s jejími konkrétními námitkami, ani neupřesnil, v čem mezi nimi spatřuje podobnost; pouze zmínil, že v obou případech se jednalo o živě vysílané pořady. Nevěnoval se tomu, že se předchozí upozornění vztahovalo ke sportovnímu pořadu, který vyplňoval přestávku fotbalového utkání; naopak nyní šlo o pořad lifestylový, kde jsou rozhovory o nových výrobcích běžné, nikoli nepřirozené, takže divák tím není negativně zasažen. Stěžovatelka nemohla na základě předchozího upozornění, podle něhož byl porušením zákona o vysílání rozhovor o konkrétním výrobku v pořadu sportovního charakteru, seznat, jaké jednání bude žalovaná považovat za rozporné se zákonem ve specifickém pořadu typu lifestyle, který je na rozhovorech o novinkách založen. Přitom ona nepřiměřenost se nutně musí odvíjet právě od typu pořadu, takže prvky mohou být nepřiměřené v pořadu charakteru sportovního informování, ne však již v pořadu charakteru lifestyle. Předchozí upozornění se přitom týkalo odvysílání rozhovoru na téma konkrétního výrobku, zatímco nyní posuzovaný případ se týká situace, kdy tématem rozhovoru bylo obecně, co umějí tablety, pouze k demonstraci byly jako "" použity tablety Lenovo. Nadto předchozí upozornění zmiňovalo prvky nepřiměřeného zdůrazňování, jako bylo uvedení příznivější ceny oproti alternativním výrobkům, či spojování umístěného produktu se slavným fotbalistou, což v nyní projednávaném případě nenastalo. Ze všech těchto důvodů stěžovatelka navrhla zrušení rozsudku městského soudu i jemu předcházející rozhodnutí žalované a věc jí vrátit k dalšímu řízení.

Žalovaná ve svém vyjádření ke kasační stížnosti oponuje stěžovatelce v tom, že městský soud ve skutečnosti nikde neuvedl ani nenaznačil, že by umístění produktu nebylo obchodním sdělením. Dále žalovaná znovu připomíná, že v předmětném rozhovoru sice zazněly informace obecného charakteru, podle ní však byly v rozhovoru v menšině, neboť po jeho převážnou část se hovořilo o konkrétních informacích vztahujících se k určitým výrobkům a neutrální nebyl ani projev moderátorky, která zdůrazňovala výhody zobrazených produktů. I městský soud ostatně po zhlédnutí záznamu pořadu dospěl k závěru, že předmětem rozhovoru nebylo nic jiného než tablety Lenovo, a zejména jeden velmi konkrétní model, který se konstrukcí odlišuje od tabletů, které jsou běžně na trhu k dostání. K nepatřičnému zdůraznění umístěného produktu tedy opravdu došlo. týkající se skryté reklamy byla v rozsudku zmíněna proto, že samotné umístění produktu nebylo doposud v judikatuře příliš řešeno, takže je pochopitelné, že se městský soud snažil najít rozsudek, který se zabýval nepatřičností a nepřiměřeností prezentace určitého zboží, nelze z toho ovšem dovodit, že městský soud posuzoval daný případ jako skrytou reklamu. Stěžovatelkou kritizovaný pojem "" se v celém rozsudku městského soudu objevuje pouze jednou a nelze tvrdit, že by městský soud jednotlivé skutkové podstaty zaměňoval. Pokud označoval stěžovatelčiny námitky za "", chtěl tím městský soud patrně pouze říci, že jsou neopodstatněné. Městský soud ani neuváděl, že by pořad nabádal k nákupu produktu, pouze se ztotožnil s hodnocením žalované v tom, že byl produkt nepřiměřeně zdůrazňován. Rozdíl mezi skutkovou podstatou dle § 53a odst. 2 písm. b) a písm. c) zákona o vysílání spočívá v tom, že zatímco v případě nepatřičného zdůraznění umístění produktu jde o "" diváka spojené s jeho mírným ovlivňováním, v případě propagace umístění produktu dle písmene b) jde již o přímou manipulaci v pravém slova smyslu, kdy umístění produktu sklouzává k charakteru reklamy. Žalovaná se ztotožňuje s městským soudem i v tom, že předchozí upozornění dle § 59 zákona o vysílání obsahovalo obdobné skutkové okolnosti, které naplnily stejnou skutkovou podstatu deliktu jako v nyní posuzované věci, takže stěžovatelka musela na základě předchozího upozornění vědět, jaké jednání považuje žalovaná za závadné. Městský soud se s námitkou stěžovatelky vypořádal dostatečně, když shledal v obou věcech obdobné znaky a ztotožnil se s odůvodněním rozhodnutí žalované. Dále žalovaná rozebírá, v čem spatřuje podobnosti a odlišnosti mezi oběma pořady, přičemž za odlišnost označuje hlavně to, že starší pořad byl sportovní a zacílený na muže, zatímco nyní posuzovaný pořad byl lifestylový a zaměřený na ženy. Nebyla v něm sice zmíněna příznivější cena představovaných tabletů a jejich prezentace nebyla spojena s nejlepším fotbalistou světa, ale šlo fakticky o rozhovor na téma "". Podmínka předchozího upozornění podle § 59 odst. 1 zákona o vysílání tedy byla naplněna.

Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.