1772/2009
Regulace reklamy: reklama na doplněk stravy
Regulace reklamy: reklama na doplněk stravy
k § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, ve znění zákona č. 138/2002 Sb. (v textu též „zákon o regulaci reklamy“)
Pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku. Naopak rozhodným pro naplnění skutkové podstaty je, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 9. 2008, čj. 7 As 48/2008-72)
Prejudikatura:
srov. nález č. 59/2001 Sb. ÚS (sp. zn. II. ÚS 487/2000).Věc:
Akciová společnost WALMARK proti Radě pro rozhlasové a televizní vysílání o uložení pokuty, o kasační stížnosti žalobce.Dne 7. 2. 2007 vydala žalovaná rozhodnutí (VARIXINAL mutace 7), kterým byla žalobci, jakožto zadavateli reklamy na přípravek VARIXINAL vysílané na televizních programech
Prima
a Nova v průběhu roku 2005, uložena podle § 8 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy pokuta ve výši 100 000 Kč za porušení § 5d písm. d) citovaného zákona.Proti rozhodnutí žalované podal žalobce žalobu k Městskému soudu v Praze, který ji rozsudkem ze dne 4. 4. 2008 zamítl. V odůvodnění rozsudku uvedl, že zákon o regulaci reklamy chrání zejména spotřebitele, jemuž jsou, jakožto adresátu reklamy, konkrétně zaměřené informace o určitých výrobcích předávány. Reklama vždy slouží k podpoře prodeje výrobku nebo služeb, což je zároveň i jejím definičním znakem. Zákon proto svými ustanoveními chrání toho, komu jsou tyto účelové informace prezentovány. Při výkladu § 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy dospěl soud k závěru, že uvedené ustanovení zcela jasně stanoví, jaká jednání vyvolávají omyl spotřebitele. Omyl spotřebitele je vyvolán obsahem reklamy (obrazovou a slovní prezentací), který přisuzuje potravině vlastnosti, jež jsou zaměnitelné s vlastnostmi a účinky léčiv. Citované ustanovení proto nelze vykládat tak, že naplnění skutkové podstaty správního deliktu spočívá v omylu způsobeném uváděním nepravdivých údajů o účincích přípravku. Proto není podle soudu pro posouzení věci rozhodné, zda předmětný doplněk stravy má, či nemá léčivé účinky, ale zda je spotřebitel odkazem na léčivé účinky doplňku stravy uváděn v omyl, byť by i tyto účinky měl. Zaměřil-li proto stěžovatel svoji obranu na prokázání skutečnosti, že předmětný doplněk stravy má léčivé účinky ve vztahu ke konkrétnímu onemocnění, nemohla být taková obrana úspěšnou. Městský soud shledal správným i závěr žalované, že předmětná reklama vzbuzuje dojem léčivých účinků, a to zejména způsobem prezentace a tvrzením, že
„přípravek způsobuje dobrou funkci chlopní, výrazně posiluje žilní stěny, zvyšuje jejich elasticitu, snižuje bolest a otoky nohou, vrací žilám jejich funkčnost a průchodnost“
. Selektivně vybrané informace o doplňku stravy, doplněné obrazovým ztvárněním, užité v reklamě, tak mohou vést k omylu spotřebitele, že jeho používáním lze onemocnění předcházet, nebo že doplněk stravy má schopnost odstranit a léčit příčinu zdravotních obtíží. Městský soud se tak neztotožnil s názorem vysloveným v obdobných věcech v rozsudcích sp. zn. 10 Ca 334/2007 a sp. zn. 10 Ca 227/2007, že citované ustanovení zákona o regulaci reklamy umožňuje různý výklad pojmu „uvádět v omyl“.
Proti rozsudku městského soudu podal žalobce (stěžovatel) kasační stížnost. Nesprávné posouzení právní otázky městským soudem spatřoval především ve výkladu § 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy. O omylu spotřebitele lze hovořit pouze tehdy, pokud je u adresáta reklamy vyvolán mylný dojem, který je v rozporu se skutečnými vlastnostmi propagovaného produktu. V případě, že je výsledný dojem z reklamy u spotřebitele v souladu se skutečnými vlastnostmi produktu, nejedná se o omyl. Žalované i městskému soudu je proto třeba vytknout, že se nezabývaly posouzením pravdivosti obsahu reklamy ve vztahu k vyvolání omylu. Městský soud rovněž nepřihlédl k nejednoznačnosti citovaného ustanovení, které lze vykládat dvojím způsobem. V tomto směru stěžovatel také poukázal na předchozí rozhodnutí městského soudu ve skutkově i právně obdobných případech (sp. zn. 10 Ca 227/2007, sp. zn. 10 Ca 334/2007, sp. zn. 10 Ca 335/2007), která odůvodnil základními právními principy a odkázal na judikaturu Ústavního soudu. Stěžovatel namítl, že v průběhu správního řízení, tedy již po odvysílání předmětných reklam, žalovaná § 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy vykládala tak, že by měl být posuzován obsah reklamy z hlediska pravdivosti sdělovaných informací ve vazbě na možnost vyvolání omylu. Následně ale svůj názor změnila, aby si usnadnila rozhodování a nemusela se zabývat posuzováním pravdivosti tvrzení v reklamě. Z uvedeného je zřejmé, že byl možný dvojí výklad § 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy. Třeba zdůraznit i to, že podnikat v oblasti prodeje doplňků stravy, jako potravin s vysokým obsahem vitamínů a minerálních látek vyrobených za účelem doplnění běžné stravy, lze pouze v případě, kdy podnikatel může potencionální zákazníky seznámit s účelem a vlastnostmi nabízeného zboží. Výklad citovaného ustanovení týkající se omylu spotřebitele, který zaujal městský soud, ale i krajní posouzení informace, jež odkazuje na vlastnosti a použití v reklamě propagovaných doplňků stravy, prakticky znemožňuje reklamu na tyto doplňky, pokud zadavatel nerezignuje na sdělení týkající se složení, vlastností a účelu použití zboží. Výklad zamezující reklamu na doplňky stravy by prakticky znemožnil podnikání ve výrobě a v prodeji doplňků stravy, což by bylo v rozporu s čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod.
Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
Z odůvodnění:
Ohledně skutkového stavu, jakož i povahy přípravku VARIXINAL (doplněk stravy), není mezi účastníky řízení sporu. Reklama na přípravek VARIXINAL (mutace 7) začíná záběrem na ženu v kanceláři, poté muže vystupujícího z auta a doktora se skalpelem v ruce. V levém horním rohu nápis Varixinal. Ve zvuku následující komentář:
„Začíná to pocitem těžkých nohou, pokračuje otoky a může skončit až nepříjemnou operací.“
Poté následují záběry na stojící a sedící lidi v hromadném dopravním prostředku. Ve zvuku: „Dlouhé a časté stání, sezení, nadváha a dědičnost jsou hlavní příčiny vzniku křečových žil.“
Obraz se mění a objevuje se animace celé dolní končetiny s vyznačenými žilami a bolestivým místem, v levé polovině obrazu jsou nápisy: sezení, stání, nadváha, dědičnost, těhotenství. Obraz se mění v detailní zobrazení žíly a grafické znázornění příznivého působení Varixinalu na její funkci. V levé polovině obrazovky jsou nápisy: Varixinal, dobrá funkce chlopní. Ve zvuku: „Varixinal je špičkový preparát, který výrazně posiluje žilní stěny, zvyšuje jejich elasticitu, snižuje bolest a otoky nohou, vrací žilám jejich funkčnost a průchodnost. Varixinal – skutečná úleva pro vaše nohy.“
V závěru je záběr na balení přípravku a balení kompresivních podkolenek, v levém horním rohu nápis Varixinal a slogan: Skutečná úleva pro Vaše nohy. Ve zvuku: „Nyní ke každému balení devadesáti tablet kompresivní podkolenky zdarma.“
Předmětná reklama byla opakovaně vysílána v průběhu roku 2005 na televizních programech Prima
televize (provozovatel FTV Prima
spol. s r. o.) a Nova (provozovatel CET 21, spol. s r. o.).Podle § 5d písm. d) věta před středníkem zákona o regulaci reklamy nesmí reklama na potraviny uvádět v omyl zejména tím, že přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnosti odkazovat.
Zákon o regulaci reklamy je jednou z norem veřejného práva, která zasahuje do jinak převážně soukromoprávní úpravy pravidel nekalé soutěže, jako jedné ze dvou hlavních částí soutěžního práva. Důvodem veřejnoprávní regulace v této oblasti je především snaha zákonodárce o ochranu spotřebitele – adresáta informací plynoucích z reklamních sdělení, která jsou formulována především za účelem nalákat spotřebitele a prodat co nejvíce zboží, často bez ohledu na pravdivost poskytnutých informací či jiné společenské hodnoty. Vlastní úprava nekalé soutěže je obsažena v § 44 obchodního zákoníku v podobě generální
klauzule
. Nekalou soutěží, která je podle obchodního zákoníku zakázána, se podle citovaného ustanovení rozumí jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Na tuto generální klauzuli navazuje demonstrativní výčet základních skutkových podstat nekalosoutěžních deliktů, které dále generální klauzuli konkretizují. Mezi něž patří i klamavá reklama. V této souvislosti Nejvyšší správní soud rovněž podotýká, že naplnění některé ze skutkových podstat nekalosoutěžních deliktů je deliktem objektivní povahy, u něhož zákon nevyžaduje zavinění, a proto k nekalé soutěži dochází, jakmile jsou naplněny zákonem stanovené znaky skutkové podstaty konkrétního deliktu. Zákon o regulaci reklamy obsahuje v § 5d písm. d) jednoznačně konkretizovaný obecný zákaz klamavé reklamy, neboť vymezuje, čím nesmí reklama na potraviny uvádět potenciální spotřebitele v omyl. Jak již bylo výše uvedeno, reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo na takové schopnosti odkazovat. Pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu není proto rozhodující, zda reklama uvádí údaje pravdivé nebo nepravdivé, neboť klamavými mohou být i údaje pravdivé, pokud mohou uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byly učiněny. Rozhodujícím je proto celkový dojem, jaký reklama vyvolává (in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo
. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007).Ačkoliv tedy stěžovatel tvrdí, že v reklamě na doplněk stravy VARIXINAL uváděl pouze pravdivé informace o možných účincích užívání přípravku, což v řízení před městským soudem i prokazoval, tato skutečnost není rozhodná pro naplnění skutkové podstaty deliktu podle § 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy. V dané věci je naopak rozhodné, zda stěžovatel použitou kombinací obsahu reklamního sdělení a grafického zpracování reklamy mohl vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Pro naplnění skutkové podstaty je proto dostačující, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno.
Nejvyšší správní soud je toho názoru, že stěžovatel tohoto dojmu dosáhl kombinací obrazového ztvárnění působení přípravku a způsobu prezentace, který je způsobilý vyvolat dojem léčivých schopností prezentovaného výrobku, zejména tvrzením, že
„přípravek způsobuje dobrou funkci chlopní, výrazně posiluje žilní stěny, zvyšuje jejich elasticitu, snižuje bolest a otoky nohou, vrací žilám jejich funkčnost a průchodnost“.
Spotřebitel je tak způsobem prezentace reklamy, v níž jsou tyto léčivé účinky přípravku naznačeny, uveden v omyl, neboť přípravek je pouze doplňkem stravy, nikoliv léčivem, a proto podle § 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy nesmí preventivní či léčivé účinky přípravku přisuzovat či na ně odkazovat, bez ohledu na to, zda je obsah reklamního sdělení pravdivý, či nikoliv. Nejvyšší správní soud konstatuje, že citované ustanovení je dostatečně jednoznačné a zřetelně a jasně konkretizuje, čím reklama na potraviny nesmí potenciální spotřebitele uvádět v omyl. Stěžovatelova argumentace, že přípravek VARIXINAL má konkrétní účinky, proto nemůže obstát. Možnost dvojího výkladu předmětného ustanovení, s ohledem na konkrétní určení skutkové podstaty klamání (uvádění v omyl), nepřichází tudíž v úvahu. Gramatický, jakož i logický výklad sousloví „nesmí uvádět v omyl“
, které je dále blíže určeno demonstrativním výčtem skutkových podstat, nedává prostor k alternativnímu výkladu ustanovení ve smyslu posuzování pravdivosti v reklamě uvedených informací. Nejvyšší správní soud proto shledává výstižnou argumentaci městského soudu, která se týká nálezu Ústavního soudu, sp. zn. II. ÚS 487/2000*), že tento nález dopadá pouze na případy „neurčitosti“ ustanovení právního předpisu. V dané věci jej aplikovat nelze, neboť se týká principu legitimního očekávání a výkladu neurčitého práva v případech, kdy je právní norma nesrozumitelná nebo umožňuje dvojí výklad. Jak bylo již shora uvedeno, § 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy neobsahuje nesrozumitelnou skutkovou podstatu jednání a smysl právní normy je zřetelný a jasný.Nejvyšší správní soud si je vědom náročnosti, kterou zákon o regulaci reklamy v oblasti ochrany spotřebitele klade na zadavatele reklamy na doplňky stravy, ovšem za daných zákonem stanovených pravidel je nezbytné zdůraznit ochranu spotřebitele jako subjektu, jemuž jsou mnohá reklamní sdělení adresována především za účelem zvýšení prodeje výrobku, a nikoliv za účelem zlepšení zdravotního stavu či fyzické kondice adresátů. Proto nelze přijmout argumentaci účastníka řízení, že sdělované informace jsou pravdivé. Doplněk stravy je v souladu s platnou právní úpravou potravinou, a proto nelze akceptovat reklamní sdělení, které tuto potravinu způsobem prezentace a charakteristikou přiblíží léčivům, až dokonce vyvolá dojem, že se v podstatě jedná o léčivo. Zadavatel reklamy je samozřejmě oprávněn uvádět pravdivé informace ohledně vlastností nabízeného doplňku stravy, avšak je zároveň především povinen spotřebitele zřetelně a jasně informovat o tom, že jde pouze o doplněk stravy, a nikoliv o léčivo, které by v případě onemocnění mělo léčivý účinek. Tuto podmínku účastník řízení nesplnil, neboť spotřebitele dostatečně neinformoval, že o léčivo nejde. Sotva postřehnutelný a velmi krátce prezentovaný nápis v pravé dolní části obrazovky „doplněk stravy“ nelze považovat za daných okolností za dostačující. Vadná je jednak velmi krátká doba jeho zobrazení a jednak nedostatečnost tohoto sdělení, které ve vztahu ke způsobu prezentace výrobku nenese dostatek informací o tom, že se nejedná o léčivo, které má v případě onemocnění léčivý účinek, a že je tedy v takových případech nezbytné obrátit se na lékaře. Proto v případě, kdy předmětná reklama budí ohledně povahy doplňku stravy v tomto směru pochybnosti, je nutné upřednostnit ochranu zdraví spotřebitele.
Nejvyšší správní soud proto s ohledem na výše uvedené neshledal důvodnou ani námitku o porušení jednoho ze základních lidských práv zakotvených v čl. 26 Listiny základních práv a svobod, protože uvedený výklad citovaného ustanovení neznamená absolutní nemožnost reklamy na doplněk stravy nebo dokonce zákaz uvádět o nabízeném výrobku pravdivé informace. Je pouze nutné spotřebitele dostatečně informovat o povaze výrobku, kterým je doplněk stravy, se sdělením o účincích a působení látek obsažených v přípravku a zřetelně uvést, že se nejedná o léčivo a že v případě zdravotních potíží je třeba se obrátit na lékaře. (...)
*) Publikovaný pod č. 59/2001 Sb. ÚS.
Zasílání aktuálního vydání na e-mail
Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.