Vydání 2/2011

[1] Rozhodnutím ze dne 10. 4. 2008, č. j. CPBR - 2886 - 28/ČJ - 2008 - 61 PB-SV, uložil žalovaný žalobci (dále jen "stěžovatel“) správní vyhoštění z území České republiky na dobu deseti let od nabytí právní moci rozhodnutí, stanovil mu lhůtu k vycestování z území České republiky do 10. 5. 2008, podle § 85 odst. 2 písm. a) správního řádu vyloučil odkladný účinek odvolání a vyslovil, že se na stěžovatele nevztahuje překážka vycestování.

[2] Žalobou podanou dne 21. 4. 2008 napadl pak stěžovatel výrok rozhodnutí žalovaného, jímž byl vyloučen odkladný účinek odvolání, které stěžovatel podal dne 18. 4. 2008.

[3] Krajský soud v Brně usnesením ze dne 30. 9. 2008, č. j. 36 Az 10/2008 - 24, žalobu podle § 46 odst. 1 písm. d) s. ř. s. odmítl jako nepřípustnou, neboť napadený výrok rozhodnutí žalovaného měl za rozhodnutí předběžné povahy podle § 70 písm. b) s. ř. s. Krajský soud ve svém rozhodnutí odkázal na usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 11. 2006, č. j. 2 As 54/2005 - 55, www.nssoud.cz, v němž byla vyslovena teze, že rozhodnutí o vyloučení odkladného účinku odvolání je nepochybně srovnatelné s rozhodnutím o předběžném opatření podle § 43 odst. 1 správního řádu (nyní § 61 odst. 1 správního řádu), přičemž proti žádnému z těchto rozhodnutí není odvolání přípustné. Vyloučení odkladného účinku podaného odvolání je tedy nutno považovat za rozhodnutí předběžné povahy, které umožňuje výkon nepravomocného meritorního rozhodnutí. Soud rovněž zohlednil skutečnost, že podle konstantní judikatury je i rozhodnutí o přiznání odkladného účinku podané žaloby či kasační stížnosti považováno za rozhodnutí předběžné povahy.

[4] Kasační stížnost podal stěžovatel z důvodu uvedeného v § 103 odst. 1 písm. e) s. ř. s. Namítal, že postupem krajského soudu mu bylo odepřeno právo na spravedlivý proces. Rozhodnutí o vyloučení odkladného účinku v daném případě znamená povinnost stěžovatele vycestovat z území České republiky bez toho, aby bylo možno podat proti takovému rozhodnutí opravný prostředek. Pokud je pak v rámci odvolacího řízení přezkoumáváno rozhodnutí jako celek, nelze již nezákonnost výroku o vyloučení odkladného účinku napravit. To znamená, že s odkazem na právní posouzení věci, které zvolil krajský soud, nelze zákonnost výroku o vyloučení odkladného účinku u rozhodnutí o správním vyhoštění v podstatě vůbec přezkoumat. Takový závěr je však podle stěžovatele v rozporu s čl. 36 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Obdobný názor, jaký zastává on, vyslovil podle stěžovatele Nejvyšší správní soud již v rozsudku ze dne 11. 9. 2008, č. j. 7 As 40/2008 - 32, www.nssoud.cz. Stěžovatel proto navrhl, aby bylo napadené usnesení krajského soudu zrušeno a věc vrácena tomuto soudu k dalšímu řízení.

[5] Usnesením ze dne 13. 8. 2009, č. j. 7 As 26/2009 - 45, www.nssoud.cz, postoupil sedmý senát věc rozšířenému senátu kvůli posouzení právní otázky povahy a soudní přezkoumatelnosti správního rozhodnutí o vyloučení odkladného účinku odvolání podle § 85 odst. 2 písm. a) správního řádu. Poukázal přitom na dosavadní rozpornou judikaturu Nejvyššího správního soudu. V rozsudku ze dne 9. 10. 2008, č. j. 1 As 83/2008 - 36, www.nssoud.cz, byl v rámci přezkumu rozhodnutí o správním vyhoštění vysloven názor, že rozhodnutí o vyloučení odkladného účinku odvolání je svojí podstatou rozhodnutím předběžné povahy, a proto je ze soudního přezkumu vyloučeno. V rozsudku ze dne 23. 10. 2008, č. j. 2 As 73/2008 - 36, Nejvyšší správní soud naopak zaujal názor, že rozhodnutí o vyloučení odkladného účinku odvolání v rámci správního řízení o vyhoštění nelze vyloučit ze soudního přezkumu. Sedmý senát sám se přiklonil k názoru druhého senátu.

[6] Při posuzování věci rozšířený senát zjistil, že již v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 11. 2006, č. j. 2 As 54/2005 - 55, www.nssoud.cz, byl vysloven právní názor, že rozhodnutí o vyloučení odkladného účinku odvolání je rozhodnutím předběžné povahy a jako takové je vyloučeno ze soudního přezkumu. V uvedené věci bylo žalobou napadeno rozhodnutí správního orgánu o zrušení povolení k provozování vodovodu pro veřejnou potřebu. Ke stejnému názoru pak dospěl Nejvyšší správní soud i v rozsudku ze dne 9. 10. 2008, č. j. 1 As 83/2008 - 36, www.nssoud.cz, který však byl vydán ve věci přezkoumání rozhodnutí o vyhoštění cizince.

[7] Oproti tomu v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 10. 2008, č. j. 2 As 73/2008 - 36, www.nssoud.cz, jenž se rovněž zabýval rozhodnutím o správním vyhoštění cizince, byl vysloven názor, že rozhodnutí o vyloučení odkladného účinku odvolání sice je svojí povahou rozhodnutím předběžným, avšak v tomto konkrétním typu řízení, kdy okamžitý výkon rozhodnutí o správním vyhoštění cizinci fakticky znemožňuje účinnou obranu v řízení odvolacím, by odmítnutí soudního přezkumu znamenalo ve svém důsledku odepření spravedlnosti. Dle názoru druhého senátu je proto nutno v tomto případě s ohledem na ústavní limity soudní přezkum připustit. Podobný náhled na řešení uvedené otázky byl obsažen i v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 11. 9. 2008, č. j. 7 As 40/2008 - 32, www.nssoud.cz, jímž však bylo v rámci řízení o kasační stížnosti nakonec usnesení krajského soudu o odmítnutí žaloby jako nepřezkoumatelné zrušeno a soud zavázán k tomu, aby se se všemi rozhodnými skutečnostmi nejprve sám vypořádal.

[8] Z výše uvedeného je zřejmé, že k odlišnému posouzení téže právní otázky v judikatuře Nejvyššího správního soudu již došlo, pravomoc rozšířeného senátu k posouzení předložené věci je tedy podle § 17 odst. 1 s. ř. s. dána.

[9] Ústavní rámec soudní ochrany před nezákonným jednáním veřejné správy tvoří především čl. 36 Listiny systematicky zařazený do její hlavy páté (Právo na soudní a jinou právní ochranu). Podle odst. 1 zmíněného článku . Podle odst. 2, Podle odst. 3 . A konečně podle odst. 4 Pro výklad výše uvedených ustanovení Listiny jsou klíčová výkladová pravidla v jejím čl. 4 odst. 2 a 4: (odst. 2). (odst. 4). V úvahu je třeba jako součást ústavního rámce brát i právní úpravu v čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod ve znění protokolů č. 3, 5 a 8 (vyhlášena pod č. 209/1992 Sb.) a judikaturu Evropského soudu pro lidská práva a Ústavního soudu k otázkám soudní ochrany před nezákonným jednáním veřejné správy. Ústavní soud zde vychází z principu, že v pochybnostech je třeba se přiklonit k tomu, že soudní ochrana má být poskytnuta.

.

[10] Podle čl. 42 odst. 2 Listiny požívají cizinci v České republice . Podle čl. 14 odst. 1 Listiny platí, že . Cizinec sice nemá ústavně zaručené právo na svobodný vstup na území České republiky, neboť toto základní právo je vyhrazeno toliko občanům České republiky (čl. 14 odst. 4 věta první Listiny ), pokud však již se na jejím území nachází, vztahuje se na něho odst. 5 téhož článku, podle něhož může být cizinec . Jedním ze zákonem stanovených případů vyhoštění je vyhoštění správní. . (§ 118 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a změně některých zákonů, dále jen "cizinecký zákon“). Podmínky pro rozhodnutí o správním vyhoštění v projednávaném případě stanovuje § 119 cizineckého zákona.

[11] Podle § 85 odst. 1 správního řádu, . Podle odst. 2 téhož paragrafu . Podle odst. 4 výše zmíněného paragrafu

[12] Podle § 65 odst. 1 s. ř. s., . Ze soudního přezkoumání jsou vyloučeny mimo jiné úkony správního orgánu, [§ 70 písm. a) s. ř. s.], a [§ 70 písm. b) s. ř. s.].

[13] Cizinecký zákon nevylučuje, a to ani výslovně, ani implicitně, aplikovatelnost ustanovení § 85 správního řádu i na rozhodnutí o správním vyhoštění.

[14] Ustanovení § 85 odst. 2 správního řádu má za účel umožnit, aby výjimečně - oproti opačnému obecnému pravidlu formulovanému v § 85 odst. 1 správního řádu - prvoinstanční rozhodnutí bylo i v případě podání odvolání proti němu předběžně vykonatelné či mělo předběžně jiné právní účinky. Lze tak učinit jen a pouze z taxativně stanovených, byť relativně obecnými kritérii charakterizovaných důvodů uvedených v písm. a) až c) § 85 odst. 2 správního řádu. O vyloučení odkladného účinku odvolání rozhoduje prvostupňový správní orgán samostatným výrokem v rámci rozhodnutí ve věci (§ 85 odst. 4 věta druhá, část věty před středníkem správního řádu); tento výrok musí být odůvodněn (věta první téhož odstavce). Proti uvedenému výroku není odvolání přípustné (§ 85 odst. 4 věta druhá, část věty za středníkem správního řádu), tj. o vyloučení odkladného účinku odvolání rozhoduje s konečnou platností v jednoinstančním řízení prvostupňový správní orgán a nikdo jiný již nemůže cestou řádných opravných prostředků ve správním řízení uvedený výrok přezkoumat. Součástí odvolacího řízení totiž přezkum tohoto výroku není, neboť uvedený výrok vůbec nemůže být způsobilým předmětem odvolání.

[15] Z povahy výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání je zřejmé, že jakkoli má samostatný normativní obsah (časově posouvá vykonatelnost či jiné právní účinky rozhodnutí, jehož se týká, přičemž v případě, že prvostupňové rozhodnutí v odvolacím řízení neobstojí, oproti standardní situaci, kdy by odkladný účinek vyloučen nebyl, způsobuje, že prvostupňové rozhodnutí se, byť jen dočasně, do jeho zrušení či změny druhostupňovým správním orgánem stane vykonatelným či nabude jiných právních účinků), zasahuje do práv či povinností účastníků řízení pouze ve spojení se samotným "věcným“ výrokem prvostupňového rozhodnutí. V tomto smyslu lze výrok o vyloučení odkladného účinku odvolání považovat za a dočasný výrok. Jeho právní účinky stojí a padají s existencí "věcného“ výroku prvostupňového rozhodnutí (jeho zrušením odvolacím orgánem zaniká i vyloučení odkladného účinku odvolání), resp. v případě, že "věcný“ výrok prvostupňového rozhodnutí v odvolacím řízení beze změny obstojí, stojí a padají s právní mocí prvostupňového rozhodnutí nastávající oznámením rozhodnutí o odvolání účastníkům.

[16] Je zjevné, že výrok o vyloučení odkladného účinku odvolání do práv či povinností účastníků řízení sám o sobě zasáhnout nemůže, neboť samostatně se ničích práv nebo povinností nedotýká. To však neznamená, že by jen pro tuto okolnost měl být vyloučen jeho soudní přezkum. Uvedený výrok totiž tím, že v konkrétním individuálním případě mění oproti obecnému pravidlu (§ 85 odst. 1 správního řádu) vlastnosti prvoinstančního "věcného“ rozhodnutí, zasahuje do práv nebo povinností účastníků tím, že na ně může být "věcné“ prvostupňové rozhodnutí uplatněno dříve, než by tomu tak mohlo být za použití obecného pravidla. Zákonodárce přitom, jak již shora zmíněno, připouští vyloučení odkladného účinku odvolání pouze za zákonem stanovených podmínek, tj. vyžaduje, aby se tak nedělo libovolně, nýbrž jen tehdy, lze-li v konkrétním případě (oproti případům jiným) dát přednost zájmu na co nejdřívějším uplatnění prvostupňového rozhodnutí před jinými zájmy. Již výše uvedené vlastnosti výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání ukazují, že ve spojení s takovým "věcným“ výrokem prvostupňového rozhodnutí, který má povahu "rozhodnutí“ ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s., jde o úkon, jenž sám má povahu "rozhodnutí“ ve výše uvedeném smyslu [není tedy "ne-rozhodnutím“ ve smyslu § 70 písm. a) s. ř. s.], a tedy o úkon soudně přezkoumatelný na základě žaloby proti rozhodnutí správního orgánu, ledaže by se na něj vztahovaly jiné kompetenční výluky.

[17] Výslovnou výluku ze soudního přezkumu, která by se týkala obecně výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání, správní řád či jiný zvláštní zákon neobsahuje a neobsahuje ji ani pro zvláštní případ rozhodování o správním vyhoštění cizinecký zákon. Ve věci správního vyhoštění by ostatně taková výluka ze soudního přezkumu ani nebyla ústavně přípustná, neboť cizinec má ústavně zaručené základní právo (čl. 14 odst. 5 Listiny) na to být vyhoštěn pouze v případech stanovených zákonem, a tedy musí být zaručena soudní kontrola každého správního rozhodnutí, které by - byť i nepřímo, tedy připuštěním předběžné vykonatelnosti prvostupňového správního rozhodnutí o vyhoštění v konkrétním případě vyloučením odkladného účinku odvolání proti němu - provedení správního vyhoštění umožnilo.

[18] Je třeba podotknout, že ani dočasná povaha výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání není jeho soudnímu přezkumu na překážku. Mezi kompetenčními výlukami nejsou rozhodnutí dočasné povahy uvedena [na rozdíl od důvodů nepřípustnosti kasační stížnosti proti dočasným rozhodnutím krajských soudů ve správním soudnictví - viz § 104 odst. 3 písm. c) s. ř. s.]. Ostatně by ani nebylo věcného důvodu rozhodnutí dočasné povahy ze soudního přezkumu vyloučit, neboť i taková správní rozhodnutí, která působí toliko dočasné, mohou velmi závažně zasáhnout do práv či povinností jednotlivce, a to s dlouhodobými či dokonce trvalými důsledky, takže je z věcných hledisek vhodné zajistit soudní přezkum jejich zákonnosti.

[19] Již na první pohled je zřejmé, že výrok o vyloučení odkladného účinku odvolání nemůže pro svoji akcesoritu k výroku ve věci samé, a tedy pro svou úzkou souvislost s výrokem ve věci samé být považován za rozhodnutí, jímž [§ 70 písm. c) s. ř. s.]. Takovým rozhodnutím totiž může být pouze úkon čistě procesní povahy, který technicky zajišťuje průběh řízení, avšak nikoli akt, kterým se modifikují účinky rozhodnutí (byť "toliko“ prvostupňového) ve věci samé.

[20] Obecnou kompetenční výlukou, jež zejména připadá v úvahu, je výluka podle § 70 písm. b) s. ř. s., podle něhož jsou ze soudního přezkumu v řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu vyloučeny úkony (tj. "rozhodnutí“ ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s. i úkony, které "rozhodnutími“ v uvedeném smyslu nejsou) předběžné povahy. Nejvyšší správní soud formuloval obecný test pro zkoumání, zda je určité "rozhodnutí“ ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s. rozhodnutím předběžné povahy, v rozsudku rozšířeného senátu ze dne 27. 10. 2009, č. j. 2 Afs 186/2006 - 54, publikovaném pod č. 1982/2010 Sb. NSS a na www.nssoud.cz, a ani v projednávaném případě neshledává důvodu se od použití tohoto testu odchýlit. Rozšířený senát ve zmíněném rozsudku uvedl:

[21]

[22]

[23]

[24]

[25] Již na první pohled je zřejmé, že je splněna osobní podmínka, neboť vyloučení odkladného účinku prvostupňového rozhodnutí dopadá na všechny účastníky prvostupňového řízení, o jejichž právech či povinnostech je rozhodováno "věcným“ výrokem prvostupňového rozhodnutí.

[26] Věcná podmínka však splněna není. Věcná souvislost mezi výrokem o vyloučení odkladného účinku a případným druhostupňovým rozhodnutím, které by mohlo být předmětem soudního přezkumu, je nepochybně dána předmětem samotného řízení ve věci samé - ten je v prvním i druhém stupni řízení zásadně shodný. Vyloučení odkladného účinku odvolání je však ve skutečnosti samostatně posuzovanou skutkovou a právní otázkou, která s předmětem řízení ve věci samé souvisí toliko tím, do jaké míry skutkové okolnosti věci samé vedou správní orgán k závěru, že podmínky pro vyloučení odkladného účinku stanovené v § 85 odst. 2 písm. a) až c) správního řádu jsou, anebo naopak nejsou naplněny. V žádném jiném smyslu věcná souvislost mezi řízením o vyloučení odkladného účinku odvolání a řízením ve věci samé není - podmínky vyloučení odkladného účinku jsou zcela autonomní, definované obecně pro každé správní řízení, na které § 85 správního řádu dopadá, a s právními podmínkami pro rozhodnutí ve věci samé se kryjí jen v té míře, v jaké se ustanovení § 85 odst. 2 písm. a) až c) správního řádu obsahově shodují s ustanoveními zvláštních zákonů upravujícími podmínky rozhodnutí ve věci samé. Zpravidla tedy míra shody nebude stoprocentní, většinou dokonce lze říci, že okruh skutečností, které budou pro správní orgán při rozhodování ve věci samé, se bude s okruhem skutečností rozhodných pro vyloučení odkladného účinku odvolání shodovat jen částečně či prakticky vůbec.

[27] Výše uvedené vlastnosti výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání se nepřímo dotýkají i podmínky časové. Již shora bylo uvedeno, že výrok o vyloučení odkladného účinku odvolání činí prvostupňový správní orgán s konečnou platností v jednoinstančním "řízení“ svého druhu, v němž posuzuje naplnění či nenaplnění podmínek podle § 85 odst. 2 písm. a) až c) správního řádu. O skutkových a právních otázkách rozhodných pro obsah výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání se pak již nevede žádné další řízení před správním orgánem, zejména se touto otázkou nezabývá, a ani nesmí zabývat, odvolací orgán, a sice proto, že výrok o vyloučení odkladného účinku odvolání nesmí být účinně napaden odvoláním, takže odvolací orgán vůbec nemá pravomoc jej přezkoumávat, tím méně pak pro případnou nezákonnost zrušit. Takovou pravomoc však nemá ani žádný jiný správní orgán. Ve skutečnosti tedy neexistuje žádné "následné“ řízení, k němuž by "řízení“ ve věci vyloučení odkladného účinku odvolání bylo řízením "předběžným“. Rozhodnutí ve věci samé (rozhodnutí o odvolání) jistě z hlediska časového následuje až po vydání výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání a jistě půjde v případech, kdy tato odvolací rozhodnutí budou mít povahu "rozhodnutí“ ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s., vesměs o rozhodnutí soudně přezkoumatelná (v tomto ohledu lze tedy časovou podmínku shledat splněnou). Rozhodnutí o odvolání ve věci samé nicméně ve vztahu k výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání nemá povahu rozhodnutí "následného“, neboť předmět i zákonné podmínky pro vydání odvolacího rozhodnutí na straně jedné a výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání na straně druhé se zpravidla nebudou shodovat.

[28] Žádná z kompetenčních výluk na výrok o vyloučení odkladného účinku odvolání, je-li spojen s výrokem prvostupňového správního orgánu ve věci samé, který má povahu "rozhodnutí“ ve smyslu definice v § 65 odst. 1 s. ř. s., nedopadá. Tento výrok proto je úkonem soudně přezkoumatelným v řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu.

[29] Skutečnost, že prvostupňový správní orgán nezákonně vyloučí odkladný účinek odvolání, se může za dobu, po kterou bude dočasně možno postupovat podle "věcného“ výroku prvostupňového rozhodnutí, velmi negativně a nezřídka obtížně napravitelným způsobem dotknout práv a povinností jednotlivce. Tuto nezákonnost by ovšem bez soudní ochrany bylo možno jen stěží napravit - pouze soudní ochrana na základě žaloby proti rozhodnutí správního orgánu zajišťuje, že nezákonný výrok o vyloučení odkladných účinků odvolání [tedy takový výrok, jehož podkladem je nesprávné posouzení podmínek podle § 85 odst. 2 písm. a) až c) správního řádu] bude pro nezákonnost soudem zrušen. Jen takto se dotčeným osobám otevře cesta k případné náhradě škody podle zákona č. 82/1998 Sb. o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem a o změně zákona České národní rady č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), byla-li jim taková škoda uvedeným nezákonným výrokem ve spojení s výrokem ve věci samé způsobena. S tím souvisí i věcný rozsah soudního přezkumu tohoto výroku - ten se omezuje výlučně na podmínky stanovené v § 85 správního řádu, zejména pak v jeho odst. 2 písm. a) až c). Předmětem soudního přezkumu zde naopak není, a ani nemůže být, zákonnost samotného výroku prvostupňového správního orgánu ve věci samé. Ten totiž sám o sobě soudnímu přezkumu nepodléhá, neboť - s ohledem na § 68 písm. a) s. ř. s. - soudní kontrole podléhá teprve rozhodnutí o odvolání proti němu.

[30] V řízení o žalobě proti výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání tedy krajský soud nejprve přezkoumá, zda výrok ve věci samé, k němž je výrok o vyloučení odkladného účinku odvolání , má povahu "rozhodnutí“ ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s. Jen pokud tomu tak je, je soudní přezkum výroku o vyloučení odkladného účinku odvolaní přípustný, neboť v opačném případě by výrok měnil parametry "ne-rozhodnutí“, a tedy úkonu ze soudního přezkumu vyloučeného podle § 70 písm. a) s. ř. s., takže by nebylo možno přezkoumávat ani výrok na něm závislý.

[31] V případě, že výrok prvostupňového správního orgánu ve věci samé má povahu "rozhodnutí“ ve smyslu § 65 odst. 1 s. ř. s., mohou být předmětem soudního přezkumu výlučně formální a obsahové podmínky vydání výroku o vyloučení odkladného účinku odvolání, jak vyplývají z § 85 správního řádu, zvláště pak hmotněprávní podmínky stanovené v jeho odst. 2 písm. a) až c). Soud se naopak nemůže zabývat zákonností samotného výroku prvostupňového orgánu ve věci samé, neboť ta by mohla být zprostředkovaně předmětem až jiného řízení o žalobě proti rozhodnutí správního orgánu.

[32] Na základě výše uvedených úvah rozšířený senát přistoupil k vlastnímu posouzení předložené otázky, tj. zda výrok rozhodnutí o odnětí odkladného účinku odvolání v případě správního vyhoštění cizince je rozhodnutím předběžné povahy či nikoliv. Rozhodnutí o správním vyhoštění má nepochybně povahu "rozhodnutí“ podle § 65 odst. 1 s. ř. s., neboť se dotýká práva cizince na svobodu pohybu a pohybu (vyhošťuje jej z České republiky, a tedy zasahuje do jeho práva pobývat na území republiky, což se smí dít pouze v zákonem stanovených případech). Za těchto podmínek je i vyloučení odkladného účinku odvolání proti rozhodnutí prvostupňového orgánu o vyhoštění rozhodnutím soudně přezkoumatelným, neboť mění časové parametry účinků prvoinstančního rozhodnutí ve věci samé a zjevně dopadá na právní postavení cizince, a to dokonce velmi intenzívně, neboť mu znemožní nadále v České republice fakticky pobývat, ač by jinak - mělo-li by odvolání odkladný účinek - do právní moci rozhodnutí o odvolání zásadně území republiky nemusel opustit. Realizace vyhoštění v průběhu odvolacího řízení navíc fakticky zásadně oslabuje možnost cizince uplatňovat svá práva v odvolacím řízení, neboť jej nutí vést odvolací řízení "na dálku“, a tedy pouze prostřednictvím svého zástupce či písemně.

[33] Všechny uvedené skutečnosti vedou rozšířený senát k závěru, že v případě tohoto konkrétního typu prvostupňového správního rozhodnutí ve věci samé musí být vyloučení odkladného účinku odvolání proti němu podrobeno soudnímu přezkumu.

[34] Výrok o vyloučení odkladného účinku odvolání podle § 85 odst. 2 správního řádu obsažený v rozhodnutí správního orgánu o správním vyhoštění cizince podle § 119 cizineckého zákona je rozhodnutím podle § 65 odst.1 s. ř. s., jež nemá předběžnou povahu a ani se jím neupravuje vedení řízení před správním orgánem, a není proto vyňato ze soudního přezkumu podle § 70 soudního řádu správního.

[35] Vzhledem k tomu, že sporná otázka byla jedinou, kterou bylo nutno při posouzení věci řešit, rozhodl rozšířený senát o věci podle § 71 odst. 2 písm. a) Jednacího řádu Nejvyššího správního soudu sám rozsudkem.

[36] Napadené usnesení krajského soudu podle § 110 odst. 1 s. ř. s. z důvodu uvedeného v § 103 odst.1 písm. e) s. ř. s. rozšířený senát zrušil a věc vrátil tomuto soudu k dalšímu řízení, neboť krajský soud nesprávně posoudil právní otázku existence výluky ze soudního přezkumu ve správním soudnictví u rozhodnutí o vyloučení odkladného účinku odvolání proti prvostupňovému rozhodnutí o správním vyhoštění, v důsledku čehož nezákonně rozhodl o odmítnutí žaloby stěžovatele.

[37] V dalším řízení je krajský soud vázán právním názorem výše uvedeným (§ 110 odst. 3 s. ř. s.).

[38] V novém rozhodnutí vypořádá krajský soud i náklady řízení o kasační stížnosti (§ 110 odst. 2 věta první s. ř. s.).