Vydání 5/2019

(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 20. 3. 2019, čj. 2 As 257/2018-87)

Žalovaný podle žalobce nezákonně zasáhl do jeho práv tím, že dne 8. 3. 2018 provedl místní šetření v jeho obchodních prostorách, a dále tím, že nevyhověl jeho požadavku na vrácení kopií obchodních záznamů zajištěných v průběhu místního šetření. Žalobci nebyla uložena povinnost zdržení se užití jejich obsahu v rámci řízení vedeného žalovaným či v rámci jiného řízení. Proti rozhodnutí žalovaného proto podal žalobu ke Krajskému soudu v Brně.

Krajský soud ve svém rozsudku ze dne 29. 6. 2018, čj. 31 A 57/2018-66, nejprve posoudil přípustnost žaloby poukazem na rozsudek Evropského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“) ze dne 2. 10. 2014, , stížnost č. 97/11, a na něj navazující novelu § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže. Krajský soud vycházel ze skutečnosti, že místní šeření bylo u žalobce provedeno na základě § 21f zákona o ochraně hospodářské soutěže v rámci správního řízení zahájeného pro možné porušení § 3 odst. 1 téhož zákona spatřované žalovaným (tj. žalobcem a společností M plus), . Jako důvodná pro zahájení správního řízení byla v pověření k šetření popsána nestandardní podobnost jejich nabídek spočívající ve shodě cen u řady položek nabídky. Účelem místního šetření pak bylo prověření obchodních záznamů a zajištění podkladů k tomu se vztahujících. Krajský soud se zabýval testem vhodnosti, délky a rozsahu šetření. Pokud jde o vhodnost, shledal ji v poznatcích o zjevné možnosti shodného cenového ocenění naprosté většiny jednotlivých konkretizovaných položek plnění, z čehož plynuly dostatečné o možnosti protisoutěžního jednání, a to po typové i obsahové stránce. Krajský soud nepřisvědčil žalobci v tom, že tyto měly být výslovně uvedeny v pověření. S poukazem na unijní judikaturu označil poznatky ze spisu za dostatečné k provedení šetření a důvod k němu za dostatečně vyjádřený v pověření. Místní šetření bylo přiměřeným opatřením odpovídajícím daným poznatkům. Šetření samo pak trvalo v jednotkách hodin v jednom dni, což krajský soud nepovažoval za excesivní ani za rozporné s rozsahem pověření. Podle krajského soudu nešlo o nepřípustný lov informací (), neboť kontrolní orgán nevybočil z účelu místního šetření řádně konkretizovaného v pověření. Vyhledávání elektronických dokumentů za pomoci tzv. klíčových slov má v případě podezření na nezastupitelnou roli, neboť to může odhalit dlouhodobou spolupráci spočívající ve slaďování postupů v zadávacích řízeních. Žalobce byl šetření přítomen, a přesto nijak nekonkretizoval v žalobě tvrzený bezbřehý rozsah zásahu. Označení užití klíčových slov „“ a „“ za nedůvodné se neprokázalo, neboť obě vedla k odhalení konkrétních protisoutěžních jednání. Nalezené dokumenty měly návaznost na skutečnosti, pro které bylo šetření provedeno. Přitom samotné zahájení správního řízení a procesní postup žalovaného v jeho rámci nebyly předmětem daného soudního řízení. Námitku následného zpřístupnění záznamu o provedení důkazu a o zjištěných skutečnostech či o antedataci záznamu soud rovněž označil za nesouvisející se žalovaným zásahem. Krajský soud uzavřel, že místní šetření bylo vhodné a provedené v odpovídajícím rozsahu, tedy zákonné, a jeho výsledky byly použitelné ve správním řízení. Krajský soud tedy žalobu zamítl.

Žalobce (stěžovatel) v kasační stížnosti tvrdil, že krajský soud napadeným rozsudkem legalizuje tzv. , neboť ze strany žalovaného se jednalo o nedovolený a neohraničený vyšetřovací nájezd.

Nezákonnost napadeného rozsudku stěžovatel spatřoval v nesprávném posouzení postupu žalovaného při neohlášeném místním šetření v prostorách soutěžitele, zejména v kontextu s čl. 8 odst. 1 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, č. 209/1992 Sb. (dále jen „Úmluva“), chránícím obydlí, za které konstantní ESLP považuje i sídlo, pobočku nebo obchodní prostory společnosti. Zásah tak nebyl úměrný mezím plynoucím z odst. 2 téhož ustanovení Úmluvy. Rozsah poznatků, které podle krajského soudu žalovaného opravňovaly k provedení šetření, byl vymezen účastí a/nebo koordinací nabídek v zadávacím řízení k veřejné zakázce „“ a krajský soud to také uvedl v bodě 32 napadeného rozsudku. Tomu odpovídalo oznámení i pověření. Z protokolu o šetření však není seznatelný skutečný rozsah šetření, neboť žalovaný v něm odmítl zaznamenat klíčová slova, jichž užil při prohledávání elektronických záznamů. Použití obecných slov „“ a „“ však dokazuje přesah šetření. Krajský soud při hodnocení této skutečnosti zcela převzal závěry žalovaného. Přitom před provedením šetření neexistovalo žádné podezření z praktik. Ty přitom jen výjimečně spočívají v sériovém jednání. Postoj krajského soudu by tak umožňoval neohraničené šetření v jakémkoliv případě.

Krajský soud se v napadeném rozsudku odmítl zabývat skutečným rozsahem místního šetření s tvrzením, že stěžovatel neunesl své důkazní břemeno. Stěžovatel ovšem žádným takovým důkazním břemenem není zatížen. Je povinností žalovaného, aby jeho postup měl jasnou procesní stopu. V daném případě, aby postup při šetření byl zachycen v protokole. Musí tedy v něm být uvedeno, jaké informace vyhledával a v jakém rozsahu šetření prováděl. Žádný šetřený subjekt také nemůže odpovídat za zaznamenání klíčových slov užívaných k vyhledávání. Nepravdivé je konstatování krajského soudu o tom, že stěžovatel nevznesl v průběhu šetření žádnou námitku. Vznesl ji ve vztahu k použití klíčových slov nesouvisejících s deklarovaným předmětem řízení a souvisejících se zajištěním dokumentů označených A8 a A9. Stěžovatel také výslovně v žalobě tvrdil, že excesivní rozsah shledává v užití obecných slov „“ a „“. I kdyby tedy stěžovatel nesl důkazní břemeno, což vylučuje, unesl by jej.

Krajský soud pochybil i v závěru o nezbytnosti utajování klíčových slov, což zdůvodnil možným zneužitím ze strany soutěžitelů. To však není pravděpodobné, neboť protokol je neveřejným dokumentem, nehledě na to, že by úspěch šetření byl podmíněn nevědomím soutěžitelů o vyhledávání podle slov jako „“ nebo „“. Podotýká, že např. Protimonopolní úřad Slovenské republiky podle vnitřního předpisu klíčová slova v protokolech zaznamenává. Krajský soud tuto povinnost v bodě 35 rozsudku přenášel na stěžovatele. Závěry krajského soudu stěžovatel považoval za odporující rozhodnutí ESLP ve věci .

Krajský soud aproboval zajištění dokumentu označeného v protokolu jako A8, aniž ten souvisel s předmětem řízení, a který byl vyhledán za použití obecného slova „“. Krajský soud uznal, že se jedná o uplatnění zásady „“ umožňující zajistit i náhodně nalezené dokumenty. Podle stěžovatele tento závěr umožňuje ničím neomezené vyšetřovací nájezdy. Nešlo o náhodně objevený dokument, ale byl nalezen v důsledku cíleného vyhledávání jakéhokoliv případu .

Žalovaný ve svém vyjádření ke kasační stížnosti uvedl, že místní šetření bylo provedeno na základě podnětu společnosti EXX, s. r. o., z něhož byly jasně patrné o koordinaci žalobce se společností M plus, spol. s r. o., při přípravě a podávání nabídky na veřejné zakázky „realizace expozic “, a že mezi nimi existuje systém rotace či kompenzací v podobě vzájemných subdodávek. V podnětu je naznačeno, že se jednání může dotýkat i jiných zakázek, např. „“ a dalších teprve připravovaných zadávacích řízení. Tyto žalovaný prověřil a zjistil jasně patrné neobvyklé shody v cenách jednotlivých položek plnění, což ve vyjádření konkretizoval. Podezření z porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže bylo zřejmé a podložené. Předmětem místního šetření bylo ověření tohoto podezření ve vztahu k nadlimitní veřejné zakázce „“.

K výtce používání obecných klíčových slov žalovaný zdůraznil, že jimi nejsou jakákoliv slova, ale jen slova, které podle praxe žalovaného soutěžitelé obvykle užívají pro skrytí koordinace zakázek. Ze samé podstaty takového jednání plyne, že se soutěžitelé vyhýbají přímému pojmenování zakázek a obsahu schůzek, a proto je užívání krycích slov významným nástrojem šetření. Už proto je nelze označit za nástroj tzv. rybářských výprav (). Vyhledávání v elektronických dokumentech je šetrnější způsob místního šetření, neboť při něm neprochází všechny doklady pracovník žalovaného, ale je provedeno automaticky a zobrazeny jsou pouze výsledky. Konkrétně doklad A8 se objevil, když žalovaný prohledával dokumenty za období související s podezřelou zakázkou a byl nalezen při užití klíčového slova „“. Toto slovo je užíváno v obratu „“. Předmětný dokument je e-mail z 24. 6. 2016, kdy již bylo známo, že dojde k vypsání šetřené zakázky. Kromě obratu „“ obsahoval i výraz „“. Teprve důkladnějším prozkoumáním bylo zjištěno, že se týká jiné zakázky a s šetřenou zakázkou nesouvisí. Proto byl dokument zajištěn jako „“. To vše bylo řádně zaznamenáno v protokolu. Dokument A9 byl zjištěn při užití klíčových slov „“, a ač byl původně zajištěn také jako předmět na očích, později byla prokázána souvislost s šetřenou zakázkou. Z devíti zajištěných dokumentů se osm šetřené zakázky přímo týkalo. Užívání klíčových slov není neadresným a neomezeným lovem informací.

K protokolaci klíčových slov žalovaný namítá, že stěžovatel rozsudek krajského soudu zkresluje. Ten nepřenášel protokolační povinnost na šetřenou osobu a požadavek na důkazní tvrzení opíral o zákon. Bylo na žalobci, aby tvrdil, že užitím konkrétního klíčového slova došlo k zásahu do jeho práv. Poukázal-li stěžovatel v žalobě pouze na slova „“ a „“, jde o slova řádně zaprotokolovaná. V použití a nezaprotokolování dalších slov, na jejichž základě nebyl objeven žádný další nesouvisící dokument, nelze zásah spatřovat. Dokumenty A1-A7 ve svém textu přímo obsahovaly slovo „“ nebo „“ a nebylo třeba je protokolovat, u dokumentů A8 a A9 klíčová slova protokolována byla. Soutěžitel byl prostřednictvím svých zaměstnanců přítomen vyhledávání informací a o užití klíčových slov tak měl přehled. Měl právo na vznesení námitek proti postupu žalovaného. Konkrétně byly všechny dokumenty zajištěné při šetření nalezeny v počítači kontrole přítomného Davida L., přičemž vyhledávání byli střídavě přítomni i dva právní zástupci stěžovatele.

Stěžovatel replikoval, že žalovaný ve svém vyjádření nezbytnost podezření z protisoutěžního jednání redukoval na pravděpodobnost podezření, přičemž i tu měl pouze ve vztahu k jedinému zadávacímu řízení. Jen v tomto rozsahu mohl žalovaný vymezit předmět šetření v sídle stěžovatele. Žalovaný tak učinil pouze formálně a ve skutečnosti vedl šetření bez daných věcných mezí. Není přijatelné, aby podezření z účasti v jednom jednání vedlo k závěru o účasti v širokém blíže nekonkretizovaném komplexním kartelu. Vyšetřování nemůže být bezmezné. Označení předmětu šetření je podmínkou pověření k provedení místního šetření a od tohoto vymezení se také odvíjí možnost účinného výkonu práv šetřeného subjektu. Žalovaný se svým vyjádřením domáhal postupu spočívajícího v zatajení skutečného předmětu místního šetření. Soudnímu přezkumu musí být podroben celý postup při místním šetření, musí být tedy celý zjistitelný z protokolu. Stěžovatel nezpochybňoval právo žalovaného seznamovat se s obchodními záznamy, tvrdil však, že rozsah šetření musí být zaznamenán v protokole. To se nestalo, protože byla zatajena klíčová slova. Podle stávající judikatury ve spise musí zůstat vše, co svědčí o úkonech správního orgánu v řízení, a veškeré informace musí být účastníkovi řízení zpřístupněny. Není přitom podstatné, že výsledkem užití nezákonného postupu bylo zajištění pouze jednoho dokumentu. Žalovaný při prohledávání elektronických záznamů užil zcela obecná klíčová slova, která nemají vztah k deklarovanému předmětu šetření. Zejména užití slova „“ nelze zdůvodnit tím, že jde o slovo užívané k zakrývání protisoutěžního jednání. Elektronické prohledávání dokumentů je velmi účinný nástroj, proto mají užitá klíčová slova takový význam. Žalovaný neměl důvod se domnívat, že účastníci protisoutěžního jednání v daném případě užívali kódovanou komunikaci, navíc slova „“ a „“ jsou všeobecně známá. Užitá slova nekorespondovala s existujícím předchozím podezřením a cíleně jimi byla vyhledávána další protisoutěžní jednání. Tak tomu bylo s nalezením dokumentu A8. Nalezení „“ lze akceptovat, jen pokud jde o zákonné šetření a náhodné nalezení. To zde splněno nebylo.

Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.