Vydání 5/2009

Číslo: 5/2009 · Ročník: VII

1827/2009

Hospodářská soutěž: k pojmu "soutěžitel"; zneužití dominantního postavení

Hospodářská soutěž: k pojmu „soutěžitel“; zneužití dominantního postavení
Správní trestání: vztah generální
klauzule
a dílčích skutkových podstat
k § 2 odst. 1 a § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákonů č. 340/2004 Sb. a č. 484/2004 Sb.*)
I. V případě dohody o obchodním zastoupení je pro posouzení otázky, zda zástupce a zastoupený tvoří společně jednoho soutěžitele, a soutěžní právo proto na jejich vzájemný vztah aplikovat nelze, či zda jsou samostatnými soutěžiteli, na jejichž vztah lze toto právo aplikovat, rozhodující hledisko rozložení rizika mezi zástupce a zastoupeného. Nevyplývají-li zástupci ze vztahu se zastoupeným žádná rizika, nebo jsou tato rizika zanedbatelná, je třeba je z pohledu soutěžního práva považovat za jednoho soutěžitele.
II. Soutěžitel v dominantním postavení má právo hájit své obchodní zájmy a přijmout k jejich ochraně přiměřená opatření. Při hodnocení, zda je konkrétní chování soutěžitele v dominantním postavení možné považovat za jednání, které je ještě dovolené, nebo za jednání zákonem již zakázané, je klíčovým hledisko přiměřenosti, tedy zda zvolený způsob a intenzita jednání je přiměřená oprávněným zájmům, které tento dominantní soutěžitel na trhu má. Existují-li pro jednání dominanta věcně ospravedlnitelné důvody, není toto jednání, které by za jiných okolností splňovalo znaky zneužití dominantního postavení, jednáním zakázaným ve smyslu § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže.
III. I v případě, že se konkrétní jednání dominanta svou povahou blíží některé z dílčích skutkových podstat upravených v § 11 odst. 1 písm. a) až g) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, je možné dovodit zneužití dominantního postavení pouze s odkazem na generální klauzuli obsaženou v návětí tohoto ustanovení.
(Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 10. 2008, čj. 7 Afs 40/2007-111)
Prejudikatura:
rozsudky Soudního dvora ES ze dne 21. 2. 1973,
Europemballage a Continental Can v. Komise
(6/72, Recueil, s. 215), ze dne 16. 12. 1975,
Suiker Unie a další
(40/73, Recueil, s. 1663), ze dne 9. 11. 1983,
Michelin v. Komise
(322/81, Recueil, s. 3461), ze dne 6. 4. 1995,
RTE a ITP v. Komise
(C-241/91 P a C-242/91 P, Recueil, s. I-743), ze dne 24. 10. 1995,
Volkswagen a VAG Leasing
(C-266/93, Recueil, s. I-3477), ze dne 14. 11. 1996,
Tetra Pak v. Komise
(C-333/94 P, Recueil, s. I-5951), ze dne 14. 12. 2006,
Confederación Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio
(C-217/05, Sb. rozh. s. I-11987), a ze dne 15. 3. 2007,
British Airways v. Komise
(C-95/04 P, Sb. rozh. s. I-2331); rozsudky Soudu prvního stupně ES ze dne 1. 4. 1993,
BPB Industrie a British Gypsum v. Komise
(T-65/89, Recueil, s. II-389), ze dne 15. 9. 2005,
DaimlerChrysler
(T-325/01, Sb. rozh. s. II-3319), a ze dne 17. 9. 2007,
Microsoft v. Komise
(T-201/04, Sb. rozh. s. II-3601); nález Ústavního soudu č. 192/07 Sb. ÚS (sp. zn. II. ÚS 192/05).
Věc:
Akciová společnost SAZKA proti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o uložení pokuty, o kasační stížnosti žalobce.
Správní orgán I. stupně rozhodnutím ze dne 23. 1. 2004 dospěl k závěru, že žalobce zneužil své dominantní postavení na trhu provozování okamžitých loterií (stíracích losů) ve smyslu § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Tohoto správního deliktu se dopustil tím, že obstaravatelské smlouvy, které uzavíral, obsahovaly ustanovení, že „
V případě, kdy skončí splatnost jednoho balíčku losů stanovená akciovou společností SAZKA, je obstaravatel povinen neprodleně aktivovat další balíček stejného druhu losů okamžité loterie bez ohledu na to, zda již doprodal všechny losy z předchozího balíčku. Nesplnění těchto povinností může být důvodem k odstoupení od smlouvy ze strany akciové společnosti SAZKA.
“ (čl. V. písm. A bod 9 obstaravatelské smlouvy) a dále ustanovení, že „
Obstaravatel může vrátit losy z aktivovaných balíčků pouze v případě ukončení platnosti okamžité nebo peněžité loterie nebo ukončení obstaravatelské činnosti obstaravatele, a to vždy jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování.
“ (čl. V. písm. B bod 2 citované smlouvy), čímž žalobce uplatňoval proti svým smluvním partnerům nepřiměřené podmínky (výrok I.). Správní orgán žalobci toto jednání do budoucna zakázal (výrok II.), uložil mu pokutu ve výši 12 000 000 Kč (výrok III.) a opatření k nápravě (výrok IV.).
Proti tomuto rozhodnutí podal žalobce rozklad. Žalovaný dne 8. 7. 2005 výrok I. změnil a zneužití dominantního postavení dovodil již jen ve vztahu k čl. V. písm. B bodu 2 obstaravatelské smlouvy. Dále potvrdil výrok II. zakazující uvedené jednání do budoucna. Výroky III. a IV. změnil tak, že uloženou pokutu snížil na částku 1 200 000 Kč a uložil stěžovateli opatření k nápravě spočívající v povinnosti informovat písemně obstaravatele o výroku o zneužití dominantního postavení, a v povinnosti „
upravit stávající znění Smluv o obstarávání služeb uzavřené podle § 269 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, tak, aby článek V. písmeno B bod 2 této smlouvy neobsahoval možnost obstaravatelů vrátit jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování
“ a informovat následně o splnění těchto povinností žalovaného.
Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 30. 11. 2006 žalobu zamítl. K tvrzené neexistenci konkurenčního, resp. soutěžního, vztahu mezi žalobcem a jeho obstaravateli uvedl, že pojem „
soutěžitel
“ ve smyslu zákonné definice uvedené v § 2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže je nutno vykládat extenzivněji. Nelze ztotožňovat pojmy „
soutěžitel
“ a „
konkurent
“, neboť zákon v citovaném ustanovení nehovoří o konkurenčním vztahu, ale o vztahu soutěžním. Soutěžiteli jsou tedy i subjekty, které si přímo nekonkurují. Postačí i jen možnost existence jejich protichůdných zájmů při jejich vlastní hospodářské činnosti (při současné nebo alespoň potenciální možnosti ovlivnit hospodářskou soutěž na určitém relevantním trhu). Jakkoli mohou být žalobce a obstaravatelé konečnými spotřebiteli vnímáni jako nekonkurenční subjekty, nelze nevidět, že jde o právně i fakticky na sobě nezávislé subjekty, které nejsou kapitálově či personálně propojeny a které mohou (při respektování svých závazků plynoucích ze smluvních vztahů) sledovat vlastní podnikatelské zájmy a vyvíjet samostatnou podnikatelskou činnost. Krajský soud připustil, že v projednávané věci lze jako interpretační pomůcku užít sdělení Komise 2000/C 291/01 Pokyny k vertikálním omezením (dále jen „Pokyny k vertikálním omezením“). Krajský soud citoval čl. 13, 14, 15 a 16 Pokynů k vertikálním omezením a dovodil, že vztah, kdy obchodní zástupce „
může neprodané zboží vrátit zmocniteli bez jakýchkoli poplatků vyjma případů, kdy je obchodní zástupce odpovědný za vadu
“, nebude posuzován jako vztah soutěžní. Tato podmínka nebyla v projednávané věci evidentně splněna. Z ustanovení smlouvy uzavřené mezi žalobcem a obstaravateli je zcela zřejmé, že pokud se obstaravateli nepodaří všechny losy z povinně aktivovaných balíčků do doby ukončení loterie či ukončení obstaravatelské činnosti prodat, nemůže je prodat konečným spotřebitelům ani vrátit žalobci. V tomto rozsahu na obstaravatele plně dopadá riziko ve smyslu čl. 13 a 14 Pokynů k vertikálním omezením, a to právě z důvodu nemožnosti „
neprodané zboží vrátit zmocniteli
“ (čl. 16 Pokynů k vertikálním omezením). Podle krajského soudu nelze přijmout tvrzení žalobce, že soubor pojistek zcela eliminuje možnost vzniku situace, kdy obstaravatelům zůstanou losy, které nebude možné prodat konečným spotřebitelům ani vrátit žalobci. Tvrzení žalobce, že pokud předmětná situace nastala, nejedná se o nedostatečnost či selhání nastavených pojistek, ale o důsledek špatné obchodní strategie obstaravatelů nebo o výsledek nedodržení smluvních povinností obstaravatelů, označil krajský soud za ničím nepodložené a spekulativní. Tato situace může být vyvolána celou řadou příčin, které mají svůj původ mimo rozhodovací sféru obstaravatelů, např. nesprávné nastavení první dodávky balíčků losů jednotlivých loterií žalobcem. K poukazu na údajnou ospravedlnitelnost předmětného smluvního ujednání z pohledu ochrany oprávněných ekonomických zájmů žalobce ve vztahu k chování jeho smluvních partnerů krajský soud uvedl, že přes jistou plausibilitu tohoto tvrzení není vyvrácen závěr žalovaného, že žalobcem nastavený systém může v praxi vést k situaci, kdy jsou finanční prostředky obstaravatelů vázány v dosud neprodaných, žalobci však již zaplacených, losech, stejně jako k situaci, kdy žalobci budou zaplaceny losy z aktivovaných balíčků, které obstaravatel do doby ukončení loterie či ukončení své obstaravatelské činnosti nestačil prodat konečným zákazníkům. K namítané nepřezkoumatelnosti závěrů o naplnění všech znaků skutkové podstaty § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže krajský soud uvedl, že jednotlivé případy uvedené v citovaném ustanovení pod písmeny a) až g) představují pouze příkladný výčet chování soutěžitele v dominantním postavení, které lze považovat za jeho zneužití. Generální
klauzule
obsažená ve větě první citovaného ustanovení tak může být naplněna i bez toho, že by byly splněny všechny pojmové znaky některého z případů uvedených pod písm. a) až g). Konstatoval-li žalovaný existenci dominantního postavení žalobce, popsal podstatu jeho unfair jednání v hospodářské soutěži a identifikoval i újmu, která tímto počínáním vznikla jiným účastníkům trhu, a dovodil tak naplnění podmínek generální
klauzule
, nelze tomuto postupu v obecné rovině nic vytknout.
Proti rozsudku brojil žalobce (stěžovatel) kasační stížností. Namítal, že dominantní postavení nezaujímá vůči obstaravatelům, ale společně s nimi, a že z hlediska soutěžního práva představuje s obstaravateli jediného soutěžitele. Vztah stěžovatele a obstaravatelů je totiž vztahem mandátním a obstaravatelé tak nemohou ani teoreticky samostatně zasahovat do hospodářské soutěže. Krajský soud evidentně zaměnil otázku vymezení soutěžitele s otázkou existence soutěžního vztahu mezi dvěma subjekty. Stěžovatel také zpochybnil závěr krajského soudu, že v případě stěžovatele a obstaravatelů se jedná o právně i fakticky na sobě nezávislé subjekty. Obstaravatelé nejsou sice se stěžovatelem personálně ani kapitálově propojeni, nicméně z podstaty mandátní smlouvy nemohou sledovat vlastní zájmy, ale výlučně zájmy stěžovatele. Obstaravatelé se při obstarávání služeb zcela řídí jeho pokyny, jednají jeho jménem a na jeho účet (§ 566 odst. 1, § 567 odst. 2 obchodního zákoníku). Z hlediska soutěžního práva je nerozhodné, že uvedené povinnosti převzali dobrovolně v rámci své smluvní autonomie.
Relevantní
je pouze výsledný stav, a tím je neschopnost obstaravatelů určovat vlastní soutěžní politiku. Uvedl, že i část II. Pokynů k vertikálním omezením vymezuje případy, na které se čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES nevztahuje proto, že obchodní zástupce je součástí obchodní organizace zmocnitele a dohoda mezi nimi je vnitřní záležitostí jediné hospodářské entity. Další pochybení spatřuje v tom, že krajský soud odmítl tvrzení o neexistenci soutěžního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli s tím, že na obstaravatele „
plně dopadá riziko ve smyslu bodu 13 a 14 Sdělení, a to právě z důvodu nemožnosti neprodané zboží vrátit zmocniteli
“. Obstaravatel nemůže vrátit losy zpět stěžovateli pouze tehdy, když je neprodal ve lhůtě, v níž dané množství losů obvykle prodává, zbývající losy neprodal ani v dalším týdnu, a konečně se mu takové losy nepodařilo prodat (nad rámec obvyklých prodejů) ani do konce doby platnosti dané loterie. V případě ukončení platnosti loterie může obstaravatel vrátit losy i z aktivovaných balíčků. I kdyby se tedy obstaravateli nepodařilo zbývající losy do konce platnosti loterie prodat, může je přednostně prodávat po aktivaci posledního balíčku s tím, že veškeré losy z aktivovaného balíčku vrátí jako neprodané stěžovateli. Situace, kdy losy obstaravatelům opravdu zbývají, je výjimečná a zpravidla je vyústěním jejich pochybení při prodeji zboží stěžovatele. Ustanovení znemožňující obstaravatelům v daných případech vrátit losy stěžovateli není proto možno považovat za přenos finančního a obchodního rizika na obstaravatele, natož pak za přenos většího než zanedbatelného rizika (bod 15 Pokynů k vertikálním omezením).
Stěžovatel dále namítal, že krajský soud chybně posoudil otázku přiměřenosti smluvních podmínek. Nezabýval se ani námitkou, že úprava obsažená v předmětném smluvním ustanovení je zcela ospravedlnitelná. Předmětné smluvní ustanovení sleduje legitimní cíl (zajistit řádné vyúčtování prodaných losů) a jeho zavedení je důsledkem porušování povinností obstaravatelů řádně a včas vyúčtovávat každý prodaný los. Řádná evidence prodaných losů je ostatně i ve veřejném zájmu a zvolený způsob je nejmírnějším prostředkem k jeho dosažení. Stejně účinné by byly pouze dostatečně časté kontroly více než 7 000 prodejních míst, což je vzhledem k nákladům prakticky nerealizovatelné. Účinným prostředkem by, oproti názoru krajského soudu, nebyla pozitivní motivace, např. zavedením bonusů, neboť žádný takový systém nemůže zaručit řádné vyúčtovávání prodaných losů. Konečně je třeba posoudit, zda zvolené smluvní ustanovení zajišťuje rovnováhu mezi zájmy stěžovatele a obstaravatelů. Podle smlouvy o obstarávání služeb je odměna obstaravatele stanovena procentním podílem ze součtu prodejní ceny losů prodaných za příslušný sázkový týden a z prodejní ceny zbývajících neprodaných losů z aktivovaného balíčku. Obstaravateli je tedy zaplacena odměna i za losy, které ještě neprodal a které s největší pravděpodobností prodá v následujících dnech. Kdyby bylo obstaravatelům umožněno neprodané losy, které prošly vyúčtováním, vracet i po konci platnosti loterie trvající 1 až 3 roky, mělo by to pro stěžovatele nedozírné veřejnoprávní důsledky. Vzhledem k tomu, že příjmy z prodeje losů se pravidelně zaúčtovávají a část takových příjmů se odvádí na veřejně prospěšné účely, není zřejmé, jak by stěžovatel takovou situaci řešil, aniž by došlo k porušení příslušných veřejnoprávních norem a z toho vyplývajících sankcí. Zakotvení předmětného ustanovení v obstaravatelské smlouvě naproti tomu pro obstaravatele znamená získání odměny i za neprodané losy a pouze potencionální riziko, že při mimořádně špatných prodejích dlouhodobého charakteru zůstane obstaravatelům několik losů v hodnotě desítek korun. Zakotvení předmětného ustanovení ve smlouvách o obstarávání je proto ospravedlnitelné a nelze mluvit o nepřiměřených podmínkách. Krajský soud zcela přehlíží základní principy mandátní smlouvy. Obstaravatelé jsou mandatáři stěžovatele a jsou povinni řídit se jeho pokyny a sledovat jeho zájmy, nikoliv zájmy své. Stěžovatel je proto oprávněn posuzovat jednání jednotlivých obstaravatelů, neboť jejich postup je pro prospěšnost jeho podnikání klíčový. Obstaravatelé distribuují zboží stěžovatele a ten jim zajišťuje nejen vybavení sběrny, ale i veškerou servisní, materiálovou a obchodní podporu. Zájem stěžovatele na řádném prodeji okamžitých loterií je proto zcela legitimní. Ve správním řízení bylo prokázáno, že absolutní většina obstaravatelů žádný problém s prodejem losů ve stanovené lhůtě nemá. Pokud třem obstaravatelům z cca 3 000 zbývají losy v množství několika desítek až stovek, je počet možných příčin poměrně omezený. Neprodejnost losů není dána obecně nízkou poptávkou po okamžitých loteriích (v tom případě by měli problém i ostatní obstaravatelé). Pokud krajský soud argumentuje možným pochybením na straně stěžovatele spočívajícím v chybně stanoveném počátečním odběru losů, poukázal stěžovatel na to, že v takovém případě se obstaravatelé mohou obrátit na stěžovatele se žádostí o snížení množství odebíraných losů. Stěžovatel totiž nemá zájem na tom, aby mezi obstaravateli byly neprodejné losy. Příčinou přebytků losů u několika málo odběratelů je s pravděpodobností hraničící s jistotou chybný postup při jejich nabízení, tj. nedodržení smluvních povinností.
Stěžovatel nezpochybnil závěr krajského soudu, že generální
klauzule
může být naplněna i bez toho, že by byly splněny pojmové znaky některé ze zvláštních skutkových podstat. Uvedl však, že subsumpci pod obecnou skutkovou podstatu zneužití dominantního postavení nelze účelově zneužívat a dopouštět se tak nežádoucího rozšiřujícího výkladu zákona o ochraně hospodářské soutěže. Pokud totiž přezkoumávané jednání přímo zachycuje některá ze zvláštních skutkových podstat, je třeba takové jednání přezkoumávat právě s ohledem na příslušnou skutkovou podstatu. Zvláštní skutkové podstaty přitom obsahují omezující podmínky, ať již v pozitivním či negativním smyslu, které, jsou-li splněny, vylučují protisoutěžnost zkoumaného chování. Naplňuje-li tedy dané jednání nějakou z omezujících podmínek této zvláštní skutkové podstaty, nelze pak již toto jednání poměřovat generální skutkovou podstatou. Žalovaný se proto nemůže rozhodnout, že se nebude zabývat naplněním podmínek uvedených v § 11 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže, a dovodit protisoutěžní chování specifikované některou ze zvláštních skutkových podstat, aniž by zároveň přezkoumal naplnění podmínek takové skutkové podstaty. Dále stěžovatel uvedl, že je-li sankcionován za nepřiměřené smluvní podmínky, je mimo jiné nutné zkoumat, zda je vynucováno plnění v nápadném nepoměru k poskytovanému protiplnění. Přitom nelze opomenout, že z hlediska soutěžního práva je významný jen nápadný nepoměr mezi plněním a protiplněním.
Žalovaný ve vyjádření ke kasační stížnosti k námitce týkající se vymezení soutěžitele uvedl, že soutěžitelem je subjekt, který vystupuje jako účastník soutěžního vztahu v rámci hospodářské soutěže. Na podporu svého závěru, že stěžovatel v daném případě nepředstavuje spolu se svými obstaravateli jediného soutěžitele, poukázal na přístup uplatňovaný Evropskou komisí (dále jen „Komise“). Z Pokynů k vertikálním omezením totiž vyplývá, že rozhodujícím faktorem při hodnocení, zda lze čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES použít, je finanční či obchodní riziko, které obchodní zástupce nese ve vztahu k činnostem, pro které byl zmocnitelem zmocněn. Z Pokynů k vertikálním omezením také vyplývá, že otázka rizika musí být hodnocena případ od případu, a měla by být zohledněna nikoli pouze právní forma, nýbrž skutečná hospodářská situace. Vzhledem k tomu, že v daném případě k přenosu obchodního rizika dochází, je nutno nahlížet na obstaravatele jako na samostatné soutěžitele ve vztahu ke stěžovateli a na obstaravatelskou smlouvu jako na smlouvu o nepravém obchodním zastoupení, která je způsobilá k posouzení z pohledu soutěžních norem. K námitce nepřiměřenosti předmětných smluvních podmínek konstatoval, že stěžovatel na relevantním trhu provozování okamžitých loterií zaujímá dominantní postavení, jehož zneužití na újmu jiných je podle § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázáno. Ve správním řízení bylo prokázáno, že uplatňování čl. V. písm. B bodu 2 obstaravatelské smlouvy představuje ze strany stěžovatele uplatňování nepřiměřených obchodních podmínek k újmě obstaravatelů. V daném případě totiž dochází k neodůvodněně excesivnímu přenosu ekonomického rizika z prodeje losů na obstaravatele. Ke stěžovatelem tvrzenému systému pojistek žalovaný zdůraznil, že doba splatnosti, tj. doba, jejímž uplynutím má obstaravatel povinnost celý balíček losů bez ohledu na to, zda již všechny losy prodal či nikoli, stěžovateli zaplatit, je stanovována jednostranně právě stěžovatelem. Dále uvedl, že ke konstatování zneužití dominantního postavení postačí zjistit naplnění znaků generální
klauzule
zakotvené v § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, tzn. určit, je-li předmětné jednání zneužitím tržní moci na újmu jiných soutěžitelů či spotřebitelů.
Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.
Z odůvodnění:
V první části kasační stížnosti (body II. - IV.) vyjádřil stěžovatel právní názor, že v daném případě tvoří spolu s obstaravateli na relevantním trhu okamžitých loterií jediný subjekt, a proto na jeho vztah s obstaravateli nelze aplikovat soutěžní právo. V této souvislosti krajskému soudu vytýkal, že se nezabýval vymezením soutěžitele jako nutného předpokladu aplikace soutěžního práva a že zaměnil otázku vymezení soutěžitele s otázkou existence soutěžního vztahu mezi dvěma subjekty, což stěžovatel označil za otázku docela odlišnou.
Podle § 2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže se soutěžiteli podle tohoto zákona rozumí „
fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli
“.
Z citovaného ustanovení, které ve spojení s § 1 odst. 1 vymezuje osobní působnost zákona o hospodářské soutěži vyplývá, že zákon vymezuje soutěžitele pojmovým znakem „
účasti na hospodářské soutěži
“, příp. možností ji svou činností ovlivňovat. Pod účastí na hospodářské soutěži pak nelze rozumět nic jiného než účast v soutěžních vztazích. Krajský soud tedy zcela správně zkoumal, zda mezi stěžovatelem a obstaravateli existuje soutěžní vztah či nikoliv. Jeho neexistence by znamenala, že by bylo třeba na stěžovatele a obstaravatele nahlížet z hlediska soutěžního práva (práva na ochranu hospodářské soutěže) jako na jednoho soutěžitele, což by v konečném důsledku znamenalo, že stěžovatel by vůči obstaravatelům dominantní postavení zneužít nemohl. Naopak případná kladná odpověď na otázku, zda mezi stěžovatelem a obstaravateli existoval soutěžní vztah, by znamenala, že stěžovatel byl v postavení samostatného soutěžitele. Proto Nejvyšší správní soud nepovažuje vymezení soutěžitele za otázku „
docela odlišnou
“ od existence soutěžního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli.
Zpochybnil-li stěžovatel v kasační stížnosti „
závěry soudu, kterými soud argumentuje existenci konkurenčního vztahu mezi stěžovatelem a obstaravateli
“, je třeba zdůraznit, že krajský soud v napadeném rozsudku nedospěl k závěru, že stěžovatel a obstaravatelé jsou na předmětném trhu přímými konkurenty, ale naopak mezi pojmy „
soutěžitel
“ a „
konkurent
“, příp. „
soutěžní
“ a „
konkurenční
“ vztah, důsledně rozlišoval.
Podle stěžovatele je smluvní základ jeho vztahu s obstaravateli pro posouzení, zda mezi nimi může být případně soutěžní vztah, „
zcela irelevantní
“. Nejvyšší správní soud se ztotožňuje se stěžovatelem v tom, že pokud je smluvní strana součástí obchodní organizace zmocnitele, je dohoda mezi nimi vnitřní záležitostí jediné hospodářské entity. Stěžovatel však opomíjí to, že právě otázka, zda je možné na něj a obstaravatele nahlížet jako na jednoho soutěžitele, resp. jednu hospodářskou entitu, či nikoliv, je v daném případě sporná. Tuto otázku je přitom nutno posuzovat s ohledem na jejich vzájemné vztahy, tedy i vztahy smluvní, přičemž pro její posouzení jsou interpretačním vodítkem Pokyny k vertikálním omezením, o jejichž aplikovatelnosti jako určité výkladové pomůcky ostatně mezi účastníky není sporu. Pokud pak z Pokynů k vertikálním omezením vyplývá mimo jiné, že na určité typy vertikálních dohod nelze aplikovat soutěžní právo, resp. že účastníci takových dohod nejsou navzájem v soutěžním vztahu, je logické, že za základ takového přezkumu je třeba vzít právě takové dohody, a to včetně jejich smluvního základu (je-li k dispozici). Teprve poté, kdy rozhodující orgán dospěje k závěru, že určité subjekty tvoří jedinou hospodářskou entitu, je možné považovat jejich vztahy z hlediska soutěžního práva za irelevantní, resp. není možné je za tyto vztahy postihovat. Soutěžněprávní relevanci tedy mají tyto vztahy vždy. Nejprve při vymezování soutěžitele (přezkum se může zastavit v tomto bodě s tím, že zmocnitel a zmocněnec tvoří na relevantním trhu jednoho soutěžitele), a dále při posuzování, zda v rámci těchto vztahů došlo k porušení soutěžního práva. Pokud tedy žalovaný a krajský soud vzali za základ svého přezkumu „
smlouvu o obstarávání služeb
“ jako smluvní základ vztahu stěžovatele a obstaravatelů, nelze tomuto postupu nic vytknout.
Nejvyšší správní soud se tedy dále zabýval otázkou, zda mezi stěžovatelem a obstaravateli existoval či neexistoval soutěžní vztah.
Při posuzování existence soutěžního vztahu vycházel Nejvyšší správní soud jednak z Pokynů k vertikálním omezením (viz bod 13, podle kterého je rozhodujícím faktorem při hodnocení, zda lze čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES použít, finanční či obchodní riziko, které obchodní zástupce nese ve vztahu k činnostem, pro které byl zmocnitelem zmocněn) a dále z judikatury Soudního dvora ES, která vytvořila několik hledisek pro posouzení, zda je zástupce součástí soutěžitele či nikoliv. Jsou jimi: 1. rozložení rizika (prvek, který odlišuje samostatného obchodníka od obchodního zástupce; toto kritérium je uvedeno i v Pokynech k vertikálním omezením), 2. ekonomická závislost (rozsudek Soudního dvora ES ze dne 16. 12. 1975 ve věci
Suiker Unie a další
, 40/73, Recueil, s. 1663), 3. zda pracuje zástupce i pro jiné zastupované (rozsudek Soudního dvora ES ze dne 1. 11. 1987 ve věci
VVR v. Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten
, 311/85, Recueil, s. 3801). Postupně však Soudní dvůr kritéria 2. a 3. opouštěl a přiklonil se ke kritériu rozložení rizika (srovnej např. rozsudky Soudního dvora ES ze dne 24. 10. 1995 ve věci
Bundeskartellamt v. Volkswagen and VAG Leasing
, C-266/93, Recueil, s. I-3477; ze dne 14. 12. 2006 ve věci
Confederación Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio
, C-217/05, Sb. rozh. s. I-11987; rozsudek Soudu prvního stupně ES ze dne 15. 9. 2005 ve věci
DaimlerChrysler v. Komise
, T-325/01, Sb. rozh. s. II-3319). V citovaném rozsudku
Suiker Unie a další
, 40/73, Recueil, s. 1663, Soudní dvůr uvedl, že pokud smlouva přenáší na zástupce povinnosti z hospodářského hlediska obdobné těm, které by vykonával nezávislý prodejce, protože zástupce nese finanční riziko z prodeje nebo z plnění smluv se třetími stranami, nemůže být zástupce pokládán za součást zastoupeného pro účely určení soutěžitele. Je-li ve smlouvě mezi zástupcem a zastupovaným ustanovení ohrožující soutěž, a toto ustanovení bylo do smlouvy vloženo na naléhání soutěžitele v dominantním postavení za splnění výše uvedené podmínky samostatnosti zástupce jako soutěžitele, může to znamenat porušení čl. 82 Smlouvy o ES. Z uvedeného tak vyplývá, že pravidla posuzování samostatnosti soutěžitelů ve vztazích zástupce a zastoupeného se budou obdobně aplikovat i při posuzování zneužití dominantního postavení.
S ohledem na výše uvedené bude pro posouzení otázky, zda stěžovatel a obstaravatelé tvoří v daném případě jednoho soutěžitele, rozhodující hledisko rozložení rizika mezi stěžovatelem a obstaravately.
Podle bodu 15 Pokynů k vertikálním omezením se rozlišuje mezi pravou a nepravou dohodou o obchodním zastoupení, přičemž o dohodu pravou, která pod čl. 81 odst. 1 Smlouvy o ES nespadá, se jedná v případě, že obchodní zástupce v daném oboru činnosti ve vztahu ke smlouvám uzavřeným a (nebo) sjednaným ve prospěch zmocnitele a ve vztahu k investicím do určitého trhu nenese žádná rizika nebo jsou tato rizika zanedbatelná. V bodě 16 Pokynů k vertikálním omezením je zdůrazněna potřeba individuálního hodnocení otázky rozložení rizik. Tento bod obsahuje také demonstrativní výčet rizik, jejichž existence může vést k závěru, že předmětná dohoda o obchodním zastoupení je dohodou nepravou. Mimo jiné z tohoto výčtu vyplývá, že obchodního zástupce, který nemusí na vlastní náklady a riziko pečovat o skladované smluvní zboží, nenese náklady na financování skladování zboží a poškození skladovaného zboží, a může neprodané zboží vrátit zmocniteli bez jakýchkoli poplatků vyjma případů, kdy je obchodní zástupce odpovědný za vadu, je třeba považovat za součást zmocnitele.
V dané věci dospěl žalovaný i krajský soud k závěru, že stěžovatele a obstaravatele nelze na trhu okamžitých loterií považovat za jednoho soutěžitele. Tento závěr odůvodnili tím, že na obstaravatele bylo přeneseno riziko spojené s prodejem losů. Stěžovatel v této souvislosti namítal, že ustanovení obstaravatelské smlouvy znemožňující obstaravatelům vracení losů, nelze považovat za přenos rizika na obstaravatele, natož pak za přenos většího než zanedbatelného rizika.
Z předmětných obstaravatelských smluv je podle Nejvyššího správního soudu jednoznačně zřejmé, a mezi účastníky i nesporné, že v případě, kdy losy neprodané konečnému zákazníkovi prošly vyúčtováním (tj. uplynula doba splatnosti předmětného balíčku losů), neměl obstaravatel možnost tyto losy vrátit stěžovateli (čl. V. písm. B bod 2 obstaravatelské smlouvy). Okamžikem vyúčtování, resp. převodem finanční částky odpovídající hodnotě losů snížené o odměnu obstaravatele a vyplacené výhry, tak obstaravatel zaplatil plnou cenu za veškeré losy (prodané i neprodané) obsažené ve splatném balíčku a stal se tedy vlastníkem neprodaných losů. Byl-li obstaravatel v dané situaci vlastníkem losů, které nemohl vrátit stěžovateli, a neprodal-li je do skončení platnosti loterie, byla cena, kterou stěžovateli za losy zaplatil snížená o smluvní odměnu, jeho ztrátou. V konečném důsledku tedy podle citovaného článku obstaravatelské smlouvy dostal stěžovatel zaplaceno za veškeré aktivované balíčky losů (s výjimkou balíčků, u nichž neuplynula splatnost v okamžiku skončení platnosti loterie nebo v okamžiku ukončení obstaravatelské činnosti), bez ohledu na to, zda se obstaravateli podařilo losy v těchto balíčcích obsažené prodat konečnému zákazníkovi či nikoliv. Obstaravatel tak v takových případech evidentně supluje roli konečného zákazníka. Právě v tom shledává Nejvyšší správní soud ve shodě s žalovaným i krajským soudem přenos rizika spojeného s prodejem losů na obstaravatele. Toto riziko pak existuje nezávisle na stěžovatelem uváděných pojistkách, neboť ty mohou pouze ovlivnit míru (intenzitu) tohoto rizika a vést popř. k závěru, že přenesené riziko bylo zanedbatelné (srovnej bod 15 Pokynů k vertikálním omezením). Nemají však jakýkoli vliv na to, že na sebe obstaravatelé uzavřením obstaravatelské smlouvy se stěžovatelem toto riziko berou.
Namítá-li stěžovatel, že obstaravatel nemůže vrátit losy pouze tehdy, když je všechny neprodá ve lhůtě, v níž tyto losy obvykle prodává, je nutno uvést, že lhůta splatnosti jednotlivých balíčků nezávisela na obstaravatelích, ale byla jednostranně určena stěžovatelem, a i v případě žádosti obstaravatele o prodloužení splatnosti jednotlivých balíčků, bylo opět výhradně na stěžovateli, zda ji bude akceptovat či nikoliv.
Stěžovatel poukázal také na to, že „
v případě ukončení platnosti loterie může obstaravatel vrátit losy i z aktivovaných balíčků. I kdyby se tedy obstaravateli nepodařilo zbývající losy do konce platnosti loterie prodat, může je přednostně prodávat po aktivaci posledního balíčku s tím, že veškeré losy z aktivovaného balíčku vrátí jako neprodané stěžovateli
“. Podle Nejvyššího správního soudu nelze tomuto tvrzení přiznat žádnou relevanci, protože skončí-li platnost loterie, není možné losy z takové loterie dále vůbec prodávat, a to, zda jde o losy z balíčku, u kterého již splatnost uplynula, či z balíčku, který dosud vyúčtováním neprošel, nehraje žádnou roli. Ale i v případě, že by obstaravatel přednostně prodával losy z balíčků, u kterých již uplynula splatnost, a po skončení platnosti loterie vrátil losy z aktivovaného balíčku, u kterého dosud splatnost neuplynula, mohl sice tento postup zmírnit jeho případné finanční ztráty, ale neměl vliv na samotnou existenci rizika na jeho straně.
Ani tvrzení stěžovatele, že situace, kdy losy obstaravatelům skutečně zbývají, je výjimečná a vinu na jejím vzniku nesou sami obstaravatelé, nemá vliv na závěr o přenosu rizika na obstaravatele. Stěžovatel byl v daném případě sankcionován za to, že obstaravatelské smlouvy předmětné ustanovení znemožňující vracení losů obsahovaly, a nikoliv za to, že u některých z obstaravatelů k popsané situaci skutečně došlo. Rizikem v daném případě není krajní situace, kdy již neprodejné losy skutečně zůstanou obstaravateli i po skončení platnosti loterie, ale je jím potencionální hrozba, že se obstaravatel může do této, v podstatě neřešitelné situace, dostat.
V souvislosti s otázkou vymezení soutěžitele je třeba také posoudit, zda stěžovatelem uváděný systém pojistek nesnižuje riziko na zanedbatelnou míru. Podle Nejvyššího správního soudu není žádné ze stěžovatelem uváděných opatření způsobilé výrazněji snížit riziko přenášené na obstaravatele. Stěžovatelem doporučený postup může pouze zmírnit případné finanční ztráty obstaravatelů, ale na míru rizika nemá vliv. Možnost prodloužit splatnost balíčků není nároková, na což správně upozornil i krajský soud, a proto také nesnižuje riziko, neboť je zcela na stěžovateli, zda obstaravateli splatnost prodlouží či nikoliv.(...)
Z výše uvedeného vyplývá, že krajský soud postupoval v otázce vymezení soutěžitele správně a jeho závěru, že stěžovatel a obstaravatelé netvoří na relevantním trhu jeden subjekt, nelze nic vytknout. (...)
Vzhledem k tomu, že Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že napadený rozsudek není v této části nepřezkoumatelný, zabýval se věcně otázkou, zda stěžovatel zneužil svého dominantního postavení na trhu okamžitých loterií.
Podle § 11 odst. 1 věta první zákona o ochraně hospodářské soutěže je zneužívání dominantního postavení na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů zakázáno. Podle písm. a) citovaného ustanovení je zneužitím dominantního postavení zejména „
přímé nebo nepřímé vynucování nepřiměřených podmínek ve smlouvách s jinými účastníky trhu, zvláště vynucování plnění, jež je v době uzavření smlouvy v nápadném nepoměru k poskytovanému protiplnění
“.
I soutěžitel v dominantním postavení má právo hájit své obchodní zájmy a přijmout k jejich ochraně přiměřená opatření. Takové chování však nemůže být tolerováno, je-li jeho skutečným účelem posílení dominantního postavení a jeho zneužívání (srovnej např. rozsudek Soudu prvního stupně ES ze dne 1. 4. 1993 ve věci
BPB Industries a British Gypsum v. Komise
, T-65/89, Recueil, s. II-389). Z judikatury dále vyplývá kritérium zvláštní odpovědnosti soutěžitele v dominantním postavení ve vztahu k jeho tržnímu chování (srovnej rozsudek Soudního dvora ES ze dne 9. 11. 1983 ve věci
Michelin v. Komise
, 322/81, Recueil, s. 3461).
Otázku, zda je konkrétní chování soutěžitele v dominantním postavení možné považovat za jednání, které je ještě dovolené, nebo za jednání zákonem již zakázané, je třeba posuzovat individuálně se zřetelem ke všem specifikům jednotlivého případu. Pokud dominant čelí konkurenci férovými prostředky, nejde o zneužití dominantního postavení. Při hodnocení této otázky je tak nutné vzít v úvahu míru restriktivnosti samotného chování, skutečnost, zda jde o jednání, které je v daném odvětví běžné, otázku dopadů jednání na jiné soutěžitele či spotřebitele, míru oslabení soutěže již před uskutečněním protisoutěžního útoku dominanta, případný úmysl poškodit soutěž na trhu apod. Klíčovým je přitom právě hledisko přiměřenosti jednání dominantního soutěžitele, tedy otázka, zda zvolený způsob a intenzita jednání je přiměřená oprávněným zájmům, které tento dominantní soutěžitel na trhu má. Jednání, kterým dominant hájí své postavení na trhu, nesmí být zjevně nepřiměřené. Naopak, jsou-li pro takový postup dominanta věcně ospravedlnitelné důvody, není jednání, které by za jiných okolností splňovalo znaky zneužití dominantního postavení, jednáním ve smyslu § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázaným. Soutěžitel v dominantním postavení má tedy právo podniknout takové přiměřené kroky, které považuje za vhodné k ochraně svých zájmů. Úkolem žalovaného je pak posoudit, zda se skutečně jednalo o opatření přiměřená, přičemž se musí zabývat zejména tím, zda důvod k jejich přijetí tato opatření ospravedlňuje.
Podle názoru stěžovatele se krajský soud náležitě nezabýval jeho námitkou, že úprava obsažená v předmětném smluvním ustanovení je zcela ospravedlnitelná. Vytýkal krajskému soudu, že chybně aplikoval namítanou ospravedlnitelnost smluvní úpravy, neboť otázka po ospravedlnitelnosti vyvstává teprve v okamžiku, kdy je zjištěn zásah do práv postiženého subjektu, a je třeba zkoumat, zda je takový zásah přiměřený, vyvážený, a proto ospravedlnitelný. Krajský soud se otázkou ospravedlnitelnosti stěžovatelem přijatých opatření zabýval na str. 6 verte a na str. 7 napadeného rozsudku, kde uvedl, že „
není vyvrácen závěr obou správních orgánů, že žalobcem nastavený systém může v praxi vést k situaci, kdy jsou finanční prostředky obstaravatelů vázány v dosud neprodaných, žalobci však již zaplacených losech, stejně jako k situaci, kdy žalobci budou zaplaceny losy z aktivovaných balíčků, které obstaravatel do doby ukončení loterie či ukončení své obstaravatelské činnosti nestačil prodat konečným zákazníkům
“. Krajský soud se tedy otázce ospravedlnitelnosti stěžovatelem přijatých opatření věnoval, a to ve vztahu ke zjištěnému zásahu do práv obstaravatelů. Tato námitka je proto nedůvodná. V této souvislosti je třeba zdůraznit, že v daném případě byl přenos obchodního rizika jednak rozhodujícím argumentem pro závěr, že stěžovatel netvoří s obstaravateli na relevantním trhu jeden subjekt, ale zároveň byl i důvodem pro navazující závěr, že stěžovatel zneužil svého dominantního postavení na trhu okamžitých loterií. Proto se otázkou přenosu rizika krajský soud v napadeném rozsudku zcela logicky zabýval jak v částí týkající se vymezení soutěžitele, tak i v části týkající se otázky zneužití dominantního postavení.
Legitimitu přijatých opatření odůvodnil stěžovatel tím, že jejich cílem (účelem) bylo zajistit řádné vyúčtování losů, což je ostatně i ve veřejném zájmu. Podle Nejvyššího správního soudu však ze srovnání intenzity (míry) rizika souvisejícího s prodejem losů, které nesou od určitého momentu obstaravatelé, s účelem, pro který je předmětné opatření podle tvrzení stěžovatele do smlouvy zahrnuto, vyplývá, že se jedná o opatření jednoznačně disproporční, kdy se stěžovatel možnými, blíže nespecifikovanými, problémy s účtováním o losech snaží ospravedlnit sporné smluvní ustanovení, jehož konečným důsledkem je nemožnost vrátit losy. Zájem na řádném účtování losů tedy nemůže ospravedlnit opatření vedoucí k přenosu rizika spojeného s prodejem zboží (losů) na jiné subjekty (obstaravatele). Cíle proklamovaného stěžovatelem by podle Nejvyššího správního soudu bylo možno dosáhnout i jinými prostředky, např. důsledným uplatňováním sankcí stanovených v obstaravatelských smlouvách (srovnej čl. XII. obstaravatelské smlouvy), nebo úpravou účetních postupů.
Pokud stěžovatel argumentuje tím, že obstaravateli je zaplacena i odměna za losy, které ještě neprodal a které s největší pravděpodobností prodá v následujících dnech, opomenul v této souvislosti zmínit, že takto je obstaravateli zaplacena odměna za losy, u nichž uplynula doba splatnosti, které v důsledku toho prošly vyúčtováním, a nelze je proto stěžovateli vrátit, a které tedy stěžovateli zaplatil sám obstaravatel a jsou v jeho vlastnictví. Je přirozené, že za takto „
prodané
“ losy dostal obstaravatel odměnu. Ta však jen částečně zmírňuje negativní finanční dopad na obstaravatele, který se zhojí až prodejem takto nabytých losů konečnému zákazníkovi, přičemž není jisté, zda se mu tyto losy skutečně podaří prodat. (...)
Za postrádající relevanci označil stěžovatel i další argumenty krajského soudu. Konkrétně poukázal na to, že pokud krajský soud považoval za významný aspekt pro posouzení předmětného smluvního ustanovení jako nepřiměřeného „
oktrojovaný charakter první dodávky losů, kdy jednotliví obstaravatelé nemohli ovlivnit druhy a množství dodávaných losů
“, nereflektoval v této souvislosti, že lhůta splatnosti balíčků je sice určena stěžovatelem, ovšem na základě dosahovaného obratu konkrétního obstaravatele s tím, že je následně individuálně upravována na základě dohody s daným obstaravatelem, a to v závislosti na skutečně docilovaných prodejích. Touto námitkou stěžovatel opakovaně poukazoval na systém pojistek, který měl minimalizovat možné negativní dopady předmětného smluvního ustanovení na obstaravatele a snížit tak přenášené riziko. Krajský soud se s touto argumentací dostatečně vypořádal v souvislosti s otázkou vymezení soutěžitele, s níž je v daném případě neoddělitelně spjata, a zdůraznil, že možnost prodloužení splatnosti balíčků není smluvně zakotvena jako nároková (str. 6 napadeného rozsudku). Nelze proto souhlasit s tvrzením, že by na tuto námitku krajský soud „
nereflektoval
“. Nejvyšší správní soud také považuje za zcela opodstatněný poukaz krajského soudu na vnucený charakter první dodávky losů. Stěžovatel totiž z pozice dominantního soutěžitele autoritativně rozhodoval o velikosti první dodávky losů, o splatnosti i o množství losů v balíčcích, a v případě problémů s prodejem losů bylo zcela na něm, zda umožní prodloužení splatnosti či nikoliv. Spatřuje-li v takovém chování krajský soud podpůrný argument pro závěr o zneužití dominantního postavení (nepřiměřenosti předmětného smluvního ustanovení), je jeho úvaha logická a Nejvyšší správní soud se s ní ztotožňuje.
Pokud stěžovatel tvrdí, že argumentace krajského soudu, že stěžovateli „
nepřísluší posuzovat, co je prospěšné pro podnikání jiných podnikatelských subjektů
“, nikterak nesouvisí s posuzovanou otázkou přiměřenosti smluvních podmínek a prokazuje navíc naprosté nepochopení distribučního systému stěžovatele, není z této části kasační stížnosti zřejmé, co je krajskému soudu vytýkáno. Stěžovatel tak pouze vyjadřuje své přesvědčení, aniž by tato svá tvrzení jakkoli konkretizoval. Poukazuje-li stěžovatel na to, že obstaravatelé jsou „
povinni řídit se jeho pokyny a sledovat jeho zájmy, nikoliv zájmy své
“, je toto chápání vzájemných vztahů značně zjednodušené a jednostranné, neboť zcela opomíjí vlastní oprávněné zájmy obstaravatelů. Nejvyšší správní soud nezpochybňuje zájem stěžovatele na řádném prodeji okamžitých loterií, ale jeho povinností jako dominantního soutěžitele na tomto trhu je zároveň prosazovat tyto zájmy v souladu se soutěžním právem. V této souvislosti je třeba opakovaně poukázat na to, že soutěžní právo klade na soutěžitele v dominantním postavení přísnější požadavky ve srovnání se soutěžitelem, který toto postavení nezaujímá.
Stěžovatel dále poukázal na to, že oproti názoru krajského soudu užití adhezních smluv nikterak neprejudikuje nepřiměřenost užitých smluvních podmínek. Tato námitka je podle Nejvyššího správního soudu zavádějící a nepřesná, neboť vytrhuje z kontextu určitou část argumentace krajského soudu, přičemž závěr, který stěžovatel z této argumentace dovozuje, není v odůvodnění napadeného rozsudku vůbec obsažen. Krajský soud pouze poukázal na charakter obstaravatelských smluv jako na jeden z aspektů protisoutěžního chování stěžovatele (str. 6 verte napadeného rozsudku). Tuto svou úvahu pak doplnil dalšími argumenty (např. vnucený charakter první dodávky losů, přísnější posuzovaní dominantních soutěžitelů), z jejichž souhrnu teprve vyplývá závěr o porušení soutěžního práva stěžovatelem.
Stěžovatel v kasační stížnosti zopakoval svůj názor vyslovený již v žalobě, že obstaravatelům zbývají losy v důsledku neplnění jejich marketingových povinností, a ohradil se přitom proti tvrzení krajského soudu, že tato argumentace je „
ničím nepodložená a spekulativní
“. S tímto tvrzením stěžovatele se již dostatečně vypořádal krajský soud, když poukázal na celou řadu příčin, které mohou tuto situaci způsobit, a Nejvyšší správní soud nevidí důvod v této polemice pokračovat. Za dostačující považuje pouze uvést, že tvrzení stěžovatele o nevyprodání losů v důsledku neplnění marketingových povinností je zcela hypotetické, neboť konkrétně neuvedl, v čem toto neplnění povinností spočívalo. K opakované zmínce o možnosti obstaravatelů požádat o snížení množství odebíraných losů Nejvyšší správní soud zdůrazňuje, že tuto žádost nemusel stěžovatel akceptovat, a navíc úprava množství losů obsažených v budoucí dodávce neřešila problém s naddimenzovanou dodávkou první.
Podle Nejvyššího správního soudu poskytovalo předmětné smluvní ustanovení stěžovateli zřetelnou soutěžní výhodu, neboť mu zajišťovalo odbyt losů včetně jejich zaplacení, bez ohledu na to, zda byl jejich prodej skutečně realizován. V konečném důsledku to tedy znamená, že stěžovatel dostal zaplaceno za veškeré aktivované balíčky losů, bez ohledu na to, zda je obstaravatel prodal či nikoliv. Obstaravatel tak nahrazoval konečného zákazníka. Právě v tom shledává Nejvyšší správní soud přenos rizika na obstaravatele, což považuje v daném případě za opatření natolik intenzivní a nepřiměřené deklarovanému cíli (účelu), že stěžovatelem tvrzené důvody nemohou přijetí tohoto opatření ospravedlnit. (...)
V další námitce stěžovatel zpochybnil závěr krajského soudu, ke kterému dospěl v otázce vztahu generální
klauzule
a jednotlivých skutkových podstat zneužití dominantního postavení obsažených pod písm. a) až g) § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.
Struktura soutěžních předpisů je všeobecně založena na generálních klauzulích, tj. zcela obecných ustanoveních vymezujících základní znaky jednání, které není z hlediska obecných právních zásad a zásad vyplývajících z příslušného předpisu aprobováno a je třeba je pokládat za nedovolené. Zákon zakazuje jakékoli zneužití dominantního postavení na trhu bez ohledu na to, v jaké formě se uskutečňuje, tj. bez ohledu na to, co je obsahem tohoto jednání a jaký je jeho vnější projev. V tomto je konstrukce § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže obdobná konstrukci obsažené v čl. 82 Smlouvy o ES. Návětí citovaného ustanovení má charakter generální
klauzule
, na jejímž základě lze postihnout chování dominantního soutěžitele, jež nelze subsumovat pod konkrétní skutkovou podstatu vymezenou pod písm. a) až g). Pojmovými znaky generální
klauzule
je dispozice takovou tržní silou, která příslušnému soutěžiteli umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích, a kumulativně pak její zneužití na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů. Taková konstrukce je nezbytná, neboť nikdy nelze normativně podat úplný výčet způsobů, kterými lze tržní moc zneužít na újmu ostatních účastníků trhu. Obecný zákaz zneužívání dominantního postavení vyslovený v generální klauzuli je doplněn demonstrativním výčtem zakázaných jednání, která jsou zvláště typická, opakují se nejčastěji a představují nejzávažnější rušivá jednání. Tento výčet je ovšem jen
deklaratorní
. Postižitelná jsou i jiná jednání výslovně neuvedená, jestliže splňují znaky generální
klauzule
.
Význam generální
klauzule
spočívá v tom, že pokud určité jednání naplňuje její jednotlivé znaky, i když není zachyceno zvláštní pojmenovanou skutkovou podstatou, je zakázaným jednáním se všemi důsledky, které z něho pro jednajícího vyplývají. Jakékoli jednání, které naplňuje znaky uvedené v generální klauzuli, může tedy být sankcionováno jako zneužití dominantního postavení, a to i tehdy, jestliže je pod žádnou z demonstrativně vyjmenovaných skutkových podstat nebude možné podřadit. Výčet dílčích skutkových podstat je pak nutno vnímat jako seznam typických jednání dominanta, která, vzhledem ke svým závažným negativním důsledkům pro soutěžní prostředí, představují zneužití jeho postavení na relevantním trhu.
Z výše uvedených obecných úvah Nejvyšší správní soud vycházel v daném případě při posuzovaní postupu žalovaného a dospěl přitom k závěru, že žalovaný nepochybil, když dovodil zneužití dominantního postavení podle generální
klauzule
a nepodřadil jednání stěžovatele pod skutkovou podstatu vymezenou v § 11 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže. V posuzované věci je možné takový postup žalovaného akceptovat, neboť z okolností posuzované věci lze dovodit existenci dalšího negativního důsledku pro soutěž na relevantním trhu, který je svým obsahem srovnatelný s důsledkem předpokládaným dílčí skutkovou podstatou upravenou § 11 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně hospodářské soutěže. Za takový srovnatelný negativní důsledek vyplývající z jednání stěžovatele považuje Nejvyšší správní soud přenos obchodního rizika spojeného s prodejem stíracích losů na obstaravatele, neboť hrozba, že obstaravatelům zůstanou losy, které nebudou moci vrátit stěžovateli ani prodat zákazníkům, měla výrazný vliv na chování stěžovatele i obstaravatelů na relevantním trhu, přičemž tato hrozba vyplývala ze smluvního ujednání, jehož zařazení do obstaravatelské smlouvy nemohli obstaravatelé ovlivnit. I v případě, že se konkrétní jednání dominanta svou povahou blíží některé z dílčích skutkových podstat upravených v § 11 odst. 1 písm. a) až g) zákona o ochraně hospodářské soutěže, je možné dovodit zneužití dominantního postavení pouze s odkazem na generální klauzuli.
V souvislosti s otázkou vztahu generální
klauzule
a jednotlivých skutkových podstat zneužití dominantního postavení považuje Nejvyšší správní soud za nutné poukázat na judikaturu komunitárních soudů. To, že výčet skutkových podstat zneužití dominantního postavení obsažený v čl. 86 (nyní čl. 82) Smlouvy o ES není
taxativní
, vyslovil Soudní dvůr ES např. v rozsudku ze dne 21. 2. 1973 ve věci
Europemballage Corporation a Continental Can Company v. Komise
, 6/72, Recueil, s. 215, body 26 a 27; nebo v rozsudku ze dne 16. 3. 2000 ve věci
Compagnie Maritime Belge Transports v. Komise
, spojené věci C 395/96 P a C 396/96 P, Recueil, s. I-1365, body 112 až 114. V rozsudku ze dne 14. 11. 1996 ve věci
Tetra Pak v. Komise
, C-333/94 P, Recueil, s. I-5951, se Soudní dvůr ES mimo jiné zabýval výkladem čl. 86 písm. d) Smlouvy o ES [dnes čl. 82 písm. d)] a vyslovil právní názor, že i pokud by nebyly naplněny znaky konkrétní skutkové podstaty, výčet skutkových podstat v článku není úplný, a prodej dvou výrobků společně může přesto představovat zneužití dominantního postavení, není-li objektivně ospravedlněn (viz bod 37 citovaného rozsudku). V rozsudku ze dne 15. 3. 2007 ve věci
British Airways v. Komise
, C-95/04 P, Sb. rozh. s. I-2331, Soudní dvůr ES mimo jiné vyjádřil právní názor, že „
slevy a prémie poskytnuté podniky v dominantním postavení mohou být rovněž v rozporu s článkem 82 SES, i když neodpovídají žádnému z příkladů uvedených ve druhém pododstavci tohoto článku
“ (viz bod 58 cit. rozsudku). V rozsudku ze dne 17. 9. 2007 ve věci
Microsoft v. Komise
, T-201/04, Sb. rozh. II-3601, dospěl Soud prvního stupně mimo jiné k závěru, že vázaný prodej uskutečňovaný podnikem v dominantním postavení může porušovat čl. 82 Smlouvy o ES, i když neodpovídá příkladu uvedenému v čl. 82 druhém pododstavci písm. d) Smlouvy o ES (viz bod 861). Citovaná
judikatura
tedy podporuje závěr, že žalovaný v daném případě postupoval v souladu se zákonem a že krajský soud posoudil tuto spornou otázku správně. Tato stížní námitka je proto nedůvodná. (...)
V tomto stížním bodu stěžovatel také namítal, že se krajský soud navíc vůbec nezabýval námitkami, že žádná újma obstaravatelům nevznikla a že k narušení hospodářské soutěže v materiálním smyslu vůbec nedošlo.
Krajský soud, byť lze jeho odůvodnění v této části vytknout jistou stručnost a obecnost, se těmito žalobními námitkami zabýval, neboť popsal systém přenosu obchodního rizika na obstaravatele, a právě přenos obchodního rizika byl rozhodujícím argumentem pro jeho závěr o existenci újmy ve smyslu § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Opodstatnění nemá v této souvislosti poukaz stěžovatele na to, že žalovaný zjistil újmu jen u tří obstaravatelů. Otázka naplnění tohoto pojmového znaku zneužití dominantního postavení (existence újmy) je v daném případě neoddělitelně spjata s otázkou přenosu rizika spojeného s prodejem losů. V napadeném správním rozhodnutí je k této otázce mimo jiné uvedeno, že „
Újma obstaravatelů tak byla prokázána nejen ve formě nepeněžité spočívající v přenosu obchodního rizika, ale rovněž peněžité, když u tří obstaravatelů situace ohledně nemožnosti vyúčtované losy vrátit skutečně nastala
.“ Je tedy zřejmé, že za újmu ve smyslu § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže považoval žalovaný již samotnou skutečnost, že na obstaravatele bylo riziko spojené s prodejem losů přeneseno.
Ve vztahu k této otázce Nejvyšší správní soud poukazuje na nález Ústavního soudu ze dne 11. 7. 2007, sp. zn. II. ÚS 192/05*), v němž byl vyjádřen názor, že „
újma zahrnuje veškeré škodlivé následky, které mají příčinnou souvislost s jednáním dominanta, a již s přihlédnutím k tomu, že újma musí vzniknout, nikoli toliko hrozit, je třeba ji pojmout široce. Kromě přímé materiální škody lze tak za újmu považovat ztrátu zákazníků, ztrátu postavení na trhu, potřebu překonávat v důsledku dominantova jednání vniklé bariéry vstupu na trh, ale také vzniklou potřebu soutěžitele, u něhož je vznik újmy zkoumán, činit v bezprostřední reakci na dominantovo jednání i takové úkony, které by za jiných okolností činit nemusel, tj. potřebu aktivizovat se a odvracet pro něj nepříznivé dopady dominantova jednání. Újmu přitom není zapotřebí ve vztahu k jednotlivým účastníkům trhu přesně kvantifikovat (jako by tomu bylo v případě ‚škody‘ - tedy materiální újmy vyjádřitelné v penězích), je však třeba konkretizovat, v čem taková újma spočívá
.“ Byť byl tento právní názor Ústavním soudem vysloven ve vztahu k § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, nepozbyl nic na aktuálnosti, neboť co se týče pojmového znaku újmy je právní úprava zneužití dominantního postavení obsažená v § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže obsahově totožná s právní úpravou předcházející.
Výše uvedenému požadavku po dostatečně přesné specifikaci újmy podle názoru Nejvyššího správního soudu žalovaný ve svém rozhodnutí dostál. Jeho hodnocení navíc nelze nic vytknout ani po věcné stránce, neboť existenci újmy je v posuzované věci třeba spatřovat v tom, že obstaravatelé byli nuceni přizpůsobovat své jednání nepřiměřeným požadavkům stěžovatele, který jim z pozice dominanta diktoval smluvní podmínky garantující zaplacení veškerých aktivovaných losů, kterým uplynula lhůta splatnosti, bez ohledu na skutečnou poptávku. Pokud tedy krajský soud v této otázce akceptoval závěry žalovaného, nelze jeho hodnocení nic vytknout. (...)
*) S účinností od 1. 10. 2005 bylo písm. g) v § 11 odst. 1 zrušeno zákonem č. 361/2005 Sb.
*) Publikovaný pod č. 192/2007 Sb. ÚS.

Zasílání aktuálního vydání na e-mail


Zadejte Vaši e-mailovou adresu a budeme Vám nové vydání zasílat automaticky.