Vydání 2/2007

Mezi stěžovatelem a žalovaným je nesporné, že stěžovatel je homosexuálem, že byl pro tuto svoji sexuální orientaci v Arménii terčem verbálních a fyzických útoků (včetně bití a odnímání jídla při výkonu základní vojenské služby) a že měl potíže s hledáním zaměstnání. Stejně tak je mezi nimi nesporné, že v Arménii byla do července 2003 mužská homosexualita trestným činem a že jí přestala být v souvislosti s přijetím nového trestního zákoníku. Rovněž je mezi nimi nesporné, že na rovině zákonné, příp. ústavní úpravy jsou základní práva, mj. zákaz diskriminace, v Arménii v současné době zaručena. Rovněž tak se stěžovatel a žalovaný shodují v tom, že v Arménii přetrvává ve společnosti obecná intolerance k homosexualitě. Účastníci se však liší v náhledu na to, jaké azylové důsledky má obecná intolerance společnosti k menšinové sexuální orientaci za situace, kdy diskriminace z důvodu této orientace je právem země původu zakázána.

V první řadě nutno zdůraznit, že homosexualita je (a to i v nejtolerantnějších a nejliberálnějších zemích Západu) charakteristikou, která v jistých ohledech komplikuje život jedince již jen proto, že je menšinovou sexuální orientací a jako taková je vždy, pokud je s ní okolí dotyčné osoby (či dokonce veřejnost) seznámeno, znakem „jinakosti“ ve srovnání se sexuální orientací většinovou a důvodem (či záminkou) pro to, aby na tuto „jinakost“ a na domnělé či skutečné důsledky z ní plynoucí bylo poukazováno. V tomto smyslu je nepochybně menšinová sexuální orientace „zátěží“ vždy a všude, tedy v každé společnosti, jakkoli v řadě jiných ohledů (např. způsob prožívání; povaha vztahů, které dotyčný jedinec navazuje; vlastnosti a schopnosti, které se někdy s touto sexuální orientací pojí) může být pro jedince oproti těm, jejichž sexuální orientace je většinová, obohacením. Moderní liberální společnosti Západu dospěly do stadia, kdy přinejmenším v základních parametrech života nejsou homosexuálové oproti heterosexuálům diskriminováni. O rozsáhlém „zrovnoprávnění“ (např. při uzavírání legálních partnerství srovnatelných s heterosexuálním manželstvím či ohledně umožnění dětí) se ovšem v těchto společnostech vedou již dlouhá léta vášnivé a v řadě ohledů bolestivé diskuse a takové srovnání možností s heterosexuálně orientovanými jedinci není ani na Západě považováno všeobecně a jednoznačně za žádoucí; významná část aktérů diskursu o tomto problému zastává ve vztahu k homosexualitě či k některým jejím aspektům, projevům či důsledkům intolerantní či přinejmenším rezervované postoje, a to z důvodů, z nichž ne zcela všechny lze jednoznačně a bez dalšího shledat chimérickými. Obecná situace ve světě je pak z pohledu přijímání homosexuality jako formy normality ještě významně složitější než ve státech Západu. Uvedené skutečnosti musí být vzaty na vědomí při hodnocení homosexuality jako případného relevantního důvodu pro poskytnutí azylu.

Z právní úpravy v § 12 písm. b) a § 2 odst. 6 zákona o azylu vyplývá, že je důvodné poskytnout politický azyl pro pronásledování z důvodu příslušnosti k sociální skupině tehdy, jsou-li samotná příslušnost jedince k určité sociální skupině či důsledky z této příslušnosti zřetelně plynoucí přímým či zprostředkovaným důvodem ohrožení jeho života nebo svobody či důvodem opatření působících psychický nátlak nebo jiných obdobných jednání, pokud je provádí, podporují či trpí úřady země původu nebo pokud tato země není schopna odpovídajícím způsobem zajistit ochranu před takovým jednáním.

V první řadě nutno proto zodpovědět otázku, zda homosexualita sama o sobě vytváří příslušnost jedince k určité sociální skupině. Nepochybně tomu tak je, pokud tato vlastnost je ve společnosti, v rámci níž se příslušnost jedinců k určitým sociálním skupinám posuzuje, relevantním rozlišovacím kritériem a pokud je u konkrétního jedince relativně nezměnitelná – „daná“; jinak řečeno, homosexuálové vytvářejí sociální skupinu tam, kde je tato jejich charakteristika významná pro náhled okolí (či v širším ohledu společnosti jako takové) na ně; o tom, že se jedná – vyjma případů vynucené či příležitostné homosexuality (např. ve věznicích či při homosexuální prostituci) – o „danou“ vlastnost v tom smyslu, že není volbou dotyčného jedince, nýbrž v zásadě vrozenou vlastností, existuje v západní sexuologii výrazně převažující konsensus. Homosexuálové by nevytvářeli sociální skupinu, pokud by tato vlastnost byla v očích jejich okolí víceméně irelevantní (v soudobých západních demokraciích nejsou proto sociální skupinou např. osoby s hnědými vlasy, protože tato jejich charakteristika je v očích jejich okolí irelevantní v tom smyslu, že podstatně neovlivňuje náhled okolí na ně; skutečnost, že někomu se hnědé vlasy mohou z estetického hlediska líbit, zatímco jinému naopak ne, nelze ještě považovat za vytváření náhledu na jedince, neboť ten se vztahuje k takovým jeho charakteristikám, které jsou v dané společnosti – ať již z důvodů racionálních či iracionálních – považovány obecně za významné a vypovídající o něm). V tomto smyslu jsou homosexuálové sociální skupinou stále ještě i v drtivé většině liberálních západních demokracií, neboť i zde zpravidla tato jejich charakteristika je pro jejich okolí, tj. jiné lidi, zajímavá a někdy dokonce důležitá a v očích těchto jiných lidí je zařazuje do určité skupiny lidí s obdobnou vlastností. Tím spíše pak lze pro účely zákona o azylu o homosexuálech hovořit jako o sociální skupině v zemích, v nichž příslušnost k menšinové sexuální orientaci dotyčného jedince v očích jeho okolí výrazně vyděluje z „většiny“ a v nichž je vnímána jako jeho důležitá (a – nutno poznamenat – negativní) vlastnost. V Arménii, kde – jak se žalovaný i stěžovatel shodují – ve společnosti existuje všeobecná intolerance k homosexualitě, tedy homosexuální orientace, pokud není důkladně tajena, tj. pokud se dotyčný jedinec navenek projevuje jako homosexuál, byť již jen tím, že tuto svoji sexuální orientaci přiznává (aniž by nutně vedl homosexuální partnerský život či dokonce vyvíjel veřejné aktivity související s jeho sexuální orientací), „zařazuje“ tohoto jedince do sociální skupiny homosexuálů.

Nad rámec výše uvedených argumentů poznamenejme, že postihování lidí za homosexuální aktivity je i podle významných názorů doktríny azylového práva považováno za pronásledování z důvodu příslušnosti k sociální skupině (viz zejm. Kälin, Walter: Grundriss des Asylverfahrens. Basel/Frankfurt 1990, str. 97). Ostatně též čl. 10 bod 1. písm. d) tzv. „kvalifikační směrnice“ (Směrnice Rady 2004/83/ES ze dne 29. dubna 2004 o minimálních normách, které musí splňovat státní příslušníci třetích zemí nebo osoby bez státní příslušnosti, aby mohli žádat o postavení uprchlíka nebo osoby, která z jiných důvodů potřebuje mezinárodní ochranu, a o obsahu poskytované ochrany) stanoví, že při posuzování důvodů pronásledování přihlíží členský stát k těmto hlediskům:

Český zákonodárce výše uvedené ustanovení směrnice reflektuje – dlužno podotknout, že poněkud zavádějícím způsobem – v novém znění § 12 písm. b) zákona o azylu, ve znění zákona č. 165/2006 Sb., kterým se mění zákon č. 325/1999 Sb., o azylu a o změně zákona č. 283/1991 Sb., o Policii České republiky, ve znění pozdějších předpisů (zákon o azylu), ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, který nově jako azylově příčinu pronásledování zakotvuje důvod spočívající v pohlaví pronásledovaného. Nejvyšší správní soud k tomu na okraj poznamenává, že pohlaví jedince ještě samo o sobě nijak nesouvisí s jeho sexuální orientací a že jsou velmi dobře představitelné formy pronásledování odvislé od pohlaví pronásledovaného a nijak nesouvisející s jeho sexuální orientací (např. pronásledování žen vyplývající z jejich druhořadého společenského postavení) a naopak formy pronásledování odvislé od sexuální orientace a nezávislé na pohlaví pronásledovaných (pronásledování gayů a lesbiček, tj. homosexuálně orientovaných jedinců obého pohlaví, pro jejich sexuální orientaci).

V každém případě však – jak o tom svědčí argumenty sociologické, doktrinální názory i legislativní vývoj v rámci EU – existují vážné a legitimní důvody pro to, aby sexuální orientace žadatele o azyl mohla být podle okolností a s ohledem na poměry v zemi původu považována za znak jeho příslušnosti k určité sociální skupině.

Příslušnost k sociální skupině homosexuálů či důsledky z ní plynoucí musí být důvodem (přímým či zprostředkovaným) k projevům zákonem charakterizovaných forem negativních jednání vůči němu. Tato podmínka může být splněna, pokud samotná homosexuální orientace bude okolím daného jedince vnímána jako nežádoucí, ostudná či nepřijatelná a pokud bude důvodem pro všeobecně výrazně negativní reakce okolí vůči němu. I tato podmínka byla v případě stěžovatele podle všeho dána, přinejmenším po určitou dobu, neboť jeho okolí na něho zejména při výkonu vojenské služby, ale i v dalších životních situacích hledělo výrazně negativně toliko z důvodu, že byl homosexuál. Tyto projevy mu nepochybně působily určitou psychickou újmu, neboť působily směrem k vyloučení stěžovatele z jeho sociálního prostředí (na vojně, v rodině, v rámci sousedského společenství a možná – i když toto z výpovědí stěžovatele jednoznačně nevyplývá – i z pracovní aktivity) a měly výjimečně i formu fyzického trýznění (na vojně) či fyzického napadení (mladými sousedy).

Nejvyšší správní soud nicméně nemá za to, že uvedené formy negativních reakcí stěžovatelova okolí dosáhly takové intenzity, aby ji bylo lze považovat v daném případě za opatření působící „psychický nátlak“ ve smyslu § 2 odst. 6 zákona o azylu. Nejvyšší správní soud má za to, že společenským i právně doktrinálním vývojem je již v řadě ohledů překonán celkově „tvrdý“ náhled na požadavek intenzity ústrků, kterým musí být homosexuál vystaven, aby se jednalo o ústrky azylově , jak jej zformuloval německý Spolkový správní soud ve svém zásadním judikátu ze dne 15. 3. 1988 (BVerwGE 79, 143). Podle tohoto náhledu je homosexualita jako nezměnitelná charakteristika jedince azylově pouze tehdy, hrozí-li za ni ve státě původu těžký tělesný trest nebo trest smrti a je-li trestem postižena již samotná homosexuální orientace; hrozící trest tedy musí být, aby byl podle uvedeného náhledu azylově , obzvláště přísný a zjevně nesnesitelně tvrdý a jeho smyslem musí být více než toliko postih narušení veřejné bezpečnosti. Nejvyšší správní soud má za to, že takto přísně nastavená kritéria azylové relevance homosexuality jsou již neudržitelná, trvá nicméně na tom, že legální pojem „psychického nátlaku“ je z hlediska vyžadované intenzity negativních reakcí okolí, aby jej bylo možno za takový považovat, nutno poměřovat dalšími v § 2 odst. 6 zákona o azylu výslovně uvedenými azylově relevantními hrozbami, a sice „ohrožením života nebo svobody“. Újma hrozící žadateli o azyl v důsledku opatření působících psychický nátlak jistě nemusí být obdobně závažná jako újmy spočívající v ohrožení života nebo svobody, musí však být s nimi aspoň typově srovnatelná. Nepostačí tedy, půjde-li o pouhou sérii ústrků, byť v jednotlivých případech i vcelku intenzivních, pokud tyto ústrky ve svém celku nedosáhnou takové intenzity a systematičnosti, že u dotčené osoby ve zcela zásadní míře snižují kvalitu prožívání a berou životní perspektivu a že v ní vyvolávají silný pocit celkové bezvýchodnosti a beznadějnosti její situace. Navíc intenzita uvedených ústrků musí být „objektivní“ v tom smyslu, že by jimi byly výše uvedené negativní životní pocity působeny zpravidla i u jiných jedinců nacházejících se ve státě původu žadatele o azyl v obdobné situaci.

Takovéto intenzity však ústrky v případě stěžovatele nedosáhly. Z toho, co stěžovatel vypověděl, je patrné, že prožíval období dosti intenzivních problémů, a to v době, kdy byl na vojně, avšak zde lze jejich intenzitu přičítat zejména specifické situaci maskulinního vojenského prostředí, které svádí k šikaně i v armádách řady vyspělých liberálně demokratických států. Vojenská služba však byla ve stěžovatelově životě pouze přechodným obdobím a po ní se intenzita jeho problémů znatelně zmenšila. Odmítání přijetí stěžovatele ze strany sousedů a příbuzenstva jistě působí na jeho psychiku negativně – a působilo by nepochybně i na jiné osoby nacházející se v obdobné situaci – avšak v tomto případě ještě nelze hovořit o tak negativním přijetí, že by to stěžovateli bralo pocit životní perspektivy, když už pro nic jiného, tak proto, že stěžovatel není odmítán celou rodinou, nýbrž pouze příslušníky širšího příbuzenstva. Obtíže se získáváním zaměstnání pak podle toho, co stěžovatel uvedl, nelze jednoznačně přičítat jeho sexuální orientaci; významně zde nepochybně spolupůsobila i celková vysoká nezaměstnanost a nepříliš dobrá hospodářská situace v Arménii a to, že se stěžovatel pokoušel najít práci pouze v jednom sektoru ekonomiky (stavebnictví).

Již jen z uvedeného důvodu proto nelze dát stěžovateli za pravdu, že v jeho případě je dán důvod pro poskytnutí azylu podle § 12 písm. b) zákona o azylu.

U stěžovatele však není dána ani další nutná podmínka:

Psychický nátlak pro příslušnost k sociální skupině homosexuálů by byl azylově , pouze byl-li by přičitatelný veřejné moci ve státě původu. Z politického a legislativního vývoje ve státě původu však ani v náznacích nevyplývá, že by tam veřejná moc uvedený nátlak prováděla, organizovala, podporovala či jeho provádění tolerovala. Naopak, legislativní vývoj (zrušení trestnosti homosexuality) nasvědčuje spíše tomu, že veřejná moc posouvá své vnímání homosexuality směrem ke standardům převažujícím v západních liberálních demokraciích. Veřejné moci nelze přičítat, pokud obyvatelstvo státu či jeho významná část má o určité otázce „mravnostní povahy“ (tou je i náhled na to, zda je ze společenského hlediska přípustná homosexuální orientace) takové mínění, že se z pohledu standardů západních liberálních demokracií jeví jako netolerantní. Co by však veřejné moci bylo nutno zásadně přičítat, je, pokud by obyvatelstvu nebránila tuto netoleranci projevovat, tj. např. pokud by příslušníky homosexuálních minorit nebránila před zřetelným a bezprostředně hrozícím nebezpečím fyzického napadení, pokud by se nesnažila již proběhlá napadení, o nichž se dozvěděla, vyšetřovat a případně trestat a pokud by přiměřenými opatřeními nepředcházela projevům intolerance či je dokonce přímo nebo nepřímo rozdmýchávala. nutno poznamenat, jak to ostatně již např. německá uznává téměř dvě desetiletí (viz shora citovaný Spolkového správního soudu), že nepochybně by za pronásledování bylo nutno považovat, pokud by samotný dobrovolný homosexuální pohlavní styk (vyjma styku mezi dospělým a nezletilcem) byl bez dalšího považován za trestný čin, za který by hrozila významná sankce (třeba trest smrti, udělovaný za takové jednání vcelku běžně např. v Íránu, někdy i nezletilým, jako 19. 7. 2005 v Mašhádu, viz např. http://de.wikinews.org/wiki/Iran:_Zwei_Jugendliche_hingerichtet). K ničemu takovému však ve vztahu ke stěžovateli v Arménii nedošlo. Ještě předtím, než stěžovatel zemi původu opustil, byla trestnost homosexuality zrušena a ze Zprávy o dodržování lidských práv za rok 2003 ze dne 25. 2. 2004, vydané Ministerstvem zahraničí Spojených států amerických, jež byla podkladem pro rozhodnutí žalovaného, vyplývá, že i v dalších ohledech směřuje vývoj ve věci vztahu státních orgánů k homosexuální minoritě k lepšímu. Ve zprávě se hovoří o tom, že policisté se v několika případech pokoušeli homosexuální osoby vydírat odhalením jejich orientace jejich rodinám, ovšem v jednom případě, kdy organizace na ochranu lidských práv oznámila toto vydírání příslušnému policejnímu náčelníkovi, pronásledování ustalo (o případném potrestání osob, jež měly vydírat, nebylo nic známo). Skutečnost, že homosexuálové spolu se Svědky Jehovovými byli podle svých tvrzení častým terčem šikany a zneužívání v rámci vojenské služby, nelze v kontextu všeobecných společenských a státních poměrů v Arménii ještě považovat za toleranci státu k jejich pronásledování – šikana je v armádě běžná, poměry např. ve věznicích špatné (avšak stát nebrání jejich kontrole ze strany nevládních lidskoprávních organizací, naopak tyto kontroly některými opatřeními usnadnil), korupce všeobecně silně rozšířená a v některých ohledech nejsou plně kontrolovány ani určité bezpečnostní složky.

Ústrky, jimž byl stěžovatel vystaven, tedy měly původ v jednání soukromých osob a vyplývaly z náhledu převažující části arménského obyvatelstva na homosexualitu jako na cosi nemravného a odpuzujícího, zkrátka negativního. Přičitatelnost ústrků veřejné moci tedy nelze u stěžovatele shledat.

Na doplnění dlužno dodat, že skutečnost, že se stěžovatel vrátil do Arménie zejména za účelem výkonu vojenské služby, nelze ještě považovat za nedobrovolný návrat. Je pravda, že v jeho rozhodování jistě hrála významnou roli skutečnost, že pokud by se nevrátil, mohl by jeho mladší bratr mít administrativní obtíže s vystavením pasu. Požadavek vykonat vojenskou službu však nutno mít – za předpokladu, že taková služba se vykonává humánním způsobem – za legitimní požadavek státu. Nutnost vykonat vojenskou službu proto sama o sobě bez dalšího nepředstavuje azylově okolnost (srov. v této souvislosti závěry uvedené v rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 29. 7. 1994, čj. 6 A 502/94-39, publikovaném v Soudní judikatuře ve věcech správních pod č. 415/1999 a v Soudní judikatuře č. 4/1999, str. 124; srov. dále rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2004, čj. 5 Azs 4/2004-49, publikovaný na www.nssoud.cz).

(...) Smyslem a účelem ustanovení § 91 zákona o azylu je poskytnout subsidiární ochranu a možnost legálního pobytu na území České republiky těm žadatelům o azyl, kterým nebyl azyl udělen z důvodů podle § 12 až § 14 zákona o azylu, ale u nichž by bylo z důvodů v tomto ustanovení taxativně uvedených (vycházejících zejména, avšak nikoli bezvýjimečně, z hledisek humanity) neúnosné, nepřiměřené či jinak nežádoucí požadovat jejich vycestování. Není zde – na rozdíl od hledisek § 12 až § 14 zákona o azylu – rozhodné, zda jednání osob a poměry nebo stav věcí, kvůli kterým lze ustanovení § 91 zákona o azylu uplatnit, jsou přičitatelné veřejné moci ve státě původu, nýbrž prostě postačí, že jsou dány. Znamená to tedy, že ustanovení § 91 zákona o azylu se mohou uplatnit i v případě, kdy naplnění skutkových podstat v něm uvedených je přičitatelné toliko soukromým osobám a kdy se na jejich naplnění veřejná moc vůbec nepodílí či se dokonce děly v přímém rozporu s její vůlí (srov. též argumentaci v rozsudku Nejvyššího správního soudu publikovaném pod č. 260/2004 Sb. NSS, srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 8. 2003, čj. 5 Azs 7/2003-60; oba judikáty publikovány na www.nssoud.cz). Názor žalovaného, že ustanovení § 91 zákona o azylu se týká toliko zacházení ze strany státní moci, proto není správný.

Ohrožení života nebo svobody z důvodu příslušnosti k sociální skupině homosexuálů [§ 91 odst. 1 písm. a) bod 1 zákona o azylu] u stěžovatele v Arménii již nepadá v úvahu, neboť – jak bylo výše podrobně vyloženo – takový typ újmy stěžovateli vůbec nehrozí; hrozí mu toliko ústrky působící na jeho psychiku a výjimečně i fyzické útoky, ovšem nikoli takové, u nichž by bylo pravděpodobné ohrožení života.

Stěžovateli však nehrozí ani ponižující a tím méně nelidské zacházení [§ 91 odst. 1 písm. a) bod 2 zákona o azylu]; trest, jakožto sankce uložitelná za porušení práva, stěžovateli z povahy věci nehrozí, neboť homosexualita není již v Arménii protiprávní. Legální pojem ponižujícího zacházení i v tomto případě vyžaduje určitou minimální intenzitu újmy, která má žadateli o azyl v případě vycestování hrozit. Typově je takto vyžadovaná minimální intenzita újmy srovnatelná s intenzitou újmy hrozící při nejmírnější azylově újmě, tj. takové, jež by ještě naplnila znak „pronásledování“ ve smyslu § 2 odst. 6 zákona o azylu. Jak bylo výše podrobně vyloženo, intenzita ústrků v případě stěžovatele nedosáhla stupně, který by bylo lze charakterizovat jako opatření působící psychický nátlak. Psychický nátlak je přitom typově vzato zpravidla „nejmírnějším“ zásahem do práv stěžovatele, který může být ve smyslu § 2 odst. 6 zákona o azylu azylově .